（一）视为串通投标情形为高度盖然性原则的结果

发生了视为串通投标的情形，不一定必然存在串通投标的事实。如在极端情况下，两名投标人委托同一第三方技术专家对他们的投标技术方案进行完善，导致两名投标人技术投标方案存在部分雷同，但这两名投标人之间互不知晓、也未串通。一般发生这种情形的，串通投标的可能性非常大，所以《招标投标法实施条例》按照“高度盖然性”原则做出“视为投标人串通投标”的情形规定。《〈招标投标法实施条例〉释义》（以下简称《释义》）中对该条作了如下说明：

串通投标隐蔽性强，认定难，查处难。这是串通投标屡禁不止的原因之一。为有效打击串通投标行为，本条采用了“视为”这一立法技术。对于有某种客观外在表现形式的行为，评标委员会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构可以直接认定投标人之间存在串通……“视为”是一种将具有不同客观外在表现的现象等同视之的立法技术，是一种法律上的拟制。尽管如此，“视为”的结论并非不可推翻和不可纠正。为避免适用法律错误，评标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会；评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济，由行政监督部门作出认定。

由于到法院进行诉讼需要占用招标投标各方大量精力，在实际操作中，对于部分疑似情形一般都给予投标人解释的机会，评标委员会再根据投标人的解释进行进一步判断，但部分情形还会存在争议性，导致投标人不服，最终诉之于法律。

（二）常见疑似串通投标的情形分析

在实际操作中还存在一些情形与《招标投标法实施条例》中“视为串通投标”情形不能完全对应，但也存在较大的串通投标嫌疑。部分地方行政监督部门颁布的地方规范中也将部分情形列入了视为串通投标的范围。

1.投标电脑硬件信息或软件序列号相同

目前政府采购普遍实施电子招标投标，部分企业也实现了电子投标，平台一般会记录投标人上传投标文件的时间、电脑硬件信息（IP地址、MAC地址、硬盘序列号等）、工程量清单计价软件加密锁序号信息等。

实际操作中发现不同投标人存在上传投标文件的电脑信息一致或计价软件加密锁信息相同的情形，在《释义》中将此情况归属到“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”情形，福建省《住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（闽建筑〔2018〕29号）、广东省《电子投标文件认定处理的指导意见》(征求意见稿)、江苏省《国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》（省政府令第120号）、上海市《建设工程招标投标管理办法》(沪府令第50号)等地方性规范也将这类情形视为串通投标。

如在（2019）闽03民终2531号、（2019）闽03民终2186号民事判决书中，均依据《招标投标法实施条例》及地方行政规范认为：

（1）计算机硬件信息（网卡MAC地址）雷同，根据《福建省住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（闽建筑〔2018〕29号）、《莆田市住房和城乡建设局关于房屋建筑和市政基础设施工程电子投标文件个性特征雷同认定与处理的指导意见》（莆建管〔2018〕88号）文件规定，属于《招标投标法实施条例》第四十条（二）“不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜”的情形。

（2）加密狗信息序号雷同，属于《招标投标法实施条例》第四十条第（一）项“不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制”的情形。

但部分投标人解释这种情形是通过同一个公共电脑（如广告公司、网吧等）在不同时间段上传的投标文件导致投标电脑硬件信息一致，或使用盗版计价软件导致计价软件序列号一致，实际无串通投标的行为，从而不服判决，再次上诉。

在（2017）苏09行终154号行政判决书中，上诉人对三家公司均委托同一人编写同一项目的投标文件事实认可，但否认存在串通投标的行为，并认为：对于串通投标的认定，除了从法律规范原意理解之外，只能适用《招标投标法实施条例》第三十九条的规定，而原审适用《招标投标法实施条例》第四十条（一）的规定，从而认定三家公司的行为视为串通投标，显然不符合《招标投标法》的立法精神，扩大了其与《行政处罚法》的打击范围。

2.电子投标文件作者或最后一次保存者相同

当使用电子平台递交投标文件时，Office文档会记录投标文件的作者、最后一次保存者及保存时间，在实际操作中发现不同投标人的投标文件存在作者或最后一次保存者名称一致的问题。

这里需要明确的是，电子文档的作者或最后一次保存者名称只是一串文本信息，即使完全相同（排除掉admin、administrator、user、lenovo以及网站名称等通用字符），也非法律上的同一人。

这种情况下，首先要排除投标人使用招标文件中模板直接编辑修改成投标文件的情形。如果是该情形，则作者一致是合理的，但最后一次保存者如果一致，则可能是不同投标人的投标文件由同一人修改编辑的，存在较大的串通投标嫌疑，但也有可能凑巧在Office文档中不同人员设置了相同的昵称（如“老村长”“白云”等通用性名词），或存在同名的人，需要通过澄清方式让投标人提供合理解释。

在司法实践中，公司员工的个人行为视作公司行为，由公司承担责任。在（2019）沪0120民初19855号民事判决书中，投标人A的投标文件显示文档作者为王某，投标人B的投标文件显示文档上次修改者也为王某，而王某系B公司员工。庭审中王某承认，A公司的“技术标”是在其投标文件的基础上进行修改的。该案最终判定串通投标成立。在该案的二审判决书中，法院认为，公司员工的行为应归于其职务履行行为，其公司应承担后果。

3.共同抄袭第三方公司的投标文件

俗话说“天下文章一大抄”，对于同一个项目的技术投标方案，由于招标文件的要求是相同的，部分实力不高的投标人可能会在网络上寻找同类项目的投标技术方案，因此会出现不同投标人抄袭相同网络技术方案，从而使得技术投标方案出现雷同的情况。

在 (2019)皖15民终2650号民事判决书中，投标人A和B的技术标书大篇幅、多处内容异常一致，有的地方甚至连错误之处都完全相同，异常一致内容达40~50页之多。经公安部门调查，投标人A和B的技术标书均抄自于未参与该项目的C公司的某一早期项目标书。该判决书中表示，无法直接认定此行为属于串通投标情形，但可能为弄虚作假，需要在招标文件中对弄虚作假情形进行进一步规定。

4.项目成员存在重复

部分项目出现不同投标人的项目成员存在重复的情况，特别是对项目成员的证书有要求的项目中。有以下两种非串通投标的可能性：

（1）挂证。国家主管部门这几年正在严厉打击挂证的行为，说明挂证是行业内比较普遍的问题。在挂证的情况下，容易出现不同投标人项目成员为同一人的情况。

（2）人员离职。同业内相互挖人的情况也比较普遍。假设持有某证书的王某原先在A公司，近期被B公司挖走。目前有一个招标项目，需要投标人提供有该证书的技术人员作为项目成员，并对人员能力和数量进行评分。投标人A可能会使用原先保存的王某的证书复印件进行投标，以期获得比较高的得分，而王某的新东家B公司也参加该项目，也使用王某的证书进行投标。此时即出现不同投标人项目成员重复的情况。该情形投标人A和B不存在串通的情况，投标人B为合法合规地投标，问题则在于投标人A存在弄虚作假的行为。