市场经济本身就是交换经济，社会主体之间通过各自的竞争优势相互组合获取更大的竞争优势应当允许，但是挂靠的问题在于出借资质的一方只收取挂靠费，既不对项目进行管理也不对项目进行投入，极易造成质量事故、安全事故，所以为法律所禁止。因此，项目合作应当遵循“合法原则和风险共担原则”。

(一) 项目挂靠的法律效力及后果

根据《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），挂靠是法律明文禁止的行为，出借资质的施工单位与挂靠人之间的协议无效。因此，挂靠协议更像是君子协议：

一方面，一旦挂靠人与施工单位之间发生争议，不仅双方之间的协议会被认定为无效，而且已经收取的管理费很可能被没收。甚至会出现因挂靠人项目管理失败或者挂靠人个人原因导致项目巨额亏损，导致由施工单位承担最终亏损的结果。

另一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第4条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。此项规定说明，不管是主动挂靠，还是经发包人为中介形成的挂靠，只要是因挂靠形成的质量等问题给发包人造成损失的，都是由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。

所以，对于施工单位而言，通过出借资质获得的收益难以保障，因为一是法律上不支持，二是能否最终获得收益要看挂靠项目的盈亏情况，如果挂靠项目本身亏损，那么很可能不仅挂靠收益得不到，还可能背负亏损的债务。

(二) 利益合理分配，不约定固定收益

如上文所述，如果挂靠项目亏损，施工单位很可能承担最终的亏损，所以施工单位在挂靠项目中，应该与挂靠人约定利益合理分配，不约定固定收益，理由如下：

一是约定固定收益对施工单位不利。约定固定收益对于施工单位来说，看似旱涝保收，但是上文已经分析，在项目亏损时，施工单位很可能无法获得固定收益，并可能承担项目最终的亏损，所以约定固定收益的情况下，施工单位承担的风险过大，对施工单位不利。

二是利益合理分配更加有利于项目创效。在实践中，几乎所有的项目都是低价中标，项目最终的盈亏取决于项目过程管理。如果施工单位只收取固定收益，就会导致施工单位不愿意参与项目管理，而一般来说，挂靠人的管理能力不足，因此很可能导致项目出现问题。但是若约定利益合理分配，双方对项目有共同利益点，就会共同为项目创效努力，激发项目管理动力。

三是有利于开拓市场。在固定收益模式下，施工单位几乎不参与过程管理，项目在施工过程中很可能因挂靠人质量管控、进度管控、分包管控不利导致发包人对施工单位的负面评价，从而使施工单位失去与发包人继续合作的机会，并且失去在项目当地的口碑。但是若是双方共同管控，施工单位可以利用自身管理能力提升项目管理能力，让项目履约水平提高，从而达到三方共赢。

四是约定利益合理分配，模式合法。施工单位是否收取固定收益，是法律上认定挂靠的重要标志，并且法律上严禁挂靠的最根本的原因就是挂靠人没有能力、没有资质承接项目，可能导致建设工程质量不合要求。但是若是施工单位与“挂靠人”合作，对利益进行合理分配，收益共享，风险共担，深入参与项目管理，与“挂靠人”一起管理项目，不仅形式上避免了挂靠模式，实际上也保障了项目质量，与挂靠划清了界限。

(三) 把项目纳入企业管理之内

施工单位在与挂靠人建立利益合理分配的情形下，需要将项目纳入企业管理之内，从企业层面对项目予以管控，做到与自营项目同要求、同标准，具体包括：

一是对项目要进行严格的投标评审和合同评审。在投标时严格把握投标条件，对于投标条件过于苛刻的项目不允许投标；若是非必须，要严格审查合同中关于工期、质量、价格、违约等条款的约定，若合同约定不合理或者可能损害施工单位的利益，应与发包人谈判要求更改合同条件，降低施工单位风险，对于合同条件极为不合理的项目，施工单位应拒绝挂靠。

二是要共建项目管理团队。共建项目团队要求施工单位做到让项目管理成员与施工单位建立劳动关系，签订劳动合同，施工单位为管理成员缴纳社保。共建项目管理团队是为了提升项目管理水平，让施工单位更加深入的掌控项目，让施工单位利用其管理经验为项目提供支持，成为项目真正的负责人，并可以让施工单位掌握项目的进度、实际成本、了解项目实际情况，以此降低项目风险。

三是项目资金问题约定清楚，尽量做到资金平衡。所有的项目都需要有现金流，但是挂靠类项目有特殊性，所以施工单位要对项目的现金流平衡进行分析判断。如果自身现金流无法平衡，需要现金流投入，那么施工单位应与“挂靠人”约定现金流由谁投入、投入的方式、投入的比例等，如果过程中发现投入不够，补充投入的资金如何界定等。并且由于是挂靠项目，双方应尽量约定由“挂靠人”进行现金流投入或者以项目自身进行融资，减少施工单位投入，降低自身风险。

四是遵守公司的采购制度。采购制度既包括材料设备采购也包括分包商的采购，项目要遵守施工单位的分供招投标制度、合格供应商名单制度、示范合同文本制度、合同价款支付制度等，让项目的采购处于公司的管控之下，降低采购成本。

五是要加强项目过程管控。过程管控包括严格按照合同要求施工、保证施工质量、保证分包付款、保证结算资料落地、保证项目过程和竣工验收，并遵守公司的关于施工项目的管理的相关规定，如质量管理体系、计量管理体系、进度管理关系等。

六是遵守公司档案管理制度。档案管理制度既包括对业主的招投标、合同资料及时归档，分包招、合同资料及时归档，也包括施工过程中的图纸、变更单、联系单、来往函件、会议纪要、竣工验收报告等文件的及时归档。

七是遵守公司的项目承包责任制。对于合作类“挂靠”项目，项目也需遵守施工单位的项目承包责任制，由项目和公司共同制定项目盈利指标，从而提升项目管理团队的积极性，最终为施工单位创造效益。

八是要构建合作双方的利益分配方式。构建分配方式需要双方确定收入的认定标准、成本的认定标准，以及项目在施工过程中如何进行中间分配、项目实施完毕后如何最终分配等问题。构建双方的利益分配方式后，才能避免双方在过程中出现矛盾，使项目在过程中更加平稳的运行，并且构建利益分配方式有利于增强双方对于项目管理的动力，从而增加项目效益。

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