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时间：2021-11-17 浏览量：0 次字号：AAA
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在第一条中规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行而未招标或者中标无效的。
招标活动实践中，如果招标方先行施工，后进行招标活动，那施工合同的合同效力是否还存在？如果存在工程建设纠纷，诉诸法律时要面临怎样的风险。起诉时又不属于必须招标项目，合同还有效吗？
总结：
一、如果属于依法必须进行招标的项目，应当招标
招标人对于依法必须招标项目范围内的项目，必须实施招标，不得以任何理由规避招标。招标投标活动必须依照法定程序规范操作。评标尚未进行，“中标人”即已经确定，属于明招暗定或规避招标的典型表现，为法律所禁止。
二、依法必须招标项目未经过招标签订的合同无效
合同当事人应当审慎审查所承担项目是否属于依法必须招标的项目，是否履行了招标程序或者不招标的审批手续。依法必须招标项目未实施招标即签订合同的，即为规避招标行为，存在合同无效及后续自行承担损失的风险。
三、如果起诉时的法律规定案涉工程不再属于必须的范围，应认定合同有效。
“法不溯及既往”是法律适用的一般原则，但该原则具有适用上的例外，在新法能更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益时，则应具有溯及力。关于合同效力的认定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根据促进交易的原则，民法典具有肯定合同效力的倾向。对于“根据合同签订时法律应认定为无效的合同”，如果“纠纷发生时法律承认其效力”的，人民法院应认可合同的效力。即施工合同如系当事人的真实意思表示也不损害社会公共利益，并且基于促进和保护交易及更好保护当事人利益的考虑，应认定为有效。
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