招投标业务实践中，中标通知书发出但招标人和中标人迟迟未签订书面合同的情况时有发生，并由此引起合同纠纷和索赔，要确定双方的责任范围就必须厘清中标通知书发出后合同的法律状态。
《招标投标法》第四十五条第二款规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”但并未明确中标通知书的法律效力，中标通知书发出后，未签订书面合同的法律状态究竟该如何认定？理论与实务界对此存在较大争议。接下来我们将借由一则案件，探讨一下目前招标采购业内较为主流的一种观点。
2017年12月25日，甲方对乙方就某工程施工项目发出招标邀请，乙方依据招标文件向甲方发出投标函，2018年3月12日，甲方通知乙方中标，并要求乙方在中标通知书发出后15天内签订建设工程施工合同。3日后，乙方在未接到甲方开工令，且双方未签订建设工程施工合同的情况下，经甲方的允许进场施工。乙方进场施工后，甲方与乙方多次就建设工程施工合同签订事宜进行协商，甲方多次提交各阶段磋商用建设工程施工合同文本，但终因差距较大，未达成一致，甲乙双方就工程施工范围及合同价款计算事项产生纠纷。



法律问题
中标通知书发出后甲乙双方未签订书面施工合同，合同的法律状态该如何认定？

裁判要点乙方发出投标函相当于要约，而甲方发出的中标通知书相当于承诺，该中标通知书到达乙方时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。
在上述案件的裁判中，中标通知书发出后未签订书面施工合同并不影响当事人之间建设工程施工合同关系的成立。对此主要可从以下四点来分析：
1.投标文件应属要约。
《合同法》第十三条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。
第十五条规定：“招标公告属于要约邀请”。第十四条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”一方面，投标有效期内投标人皆受投标文件的约束；另一方面，投标文件的内容明确具体，可以满足使合同成立的主要条款的要求，即投标文件满足要约要件。
2.中标通知书应属承诺。
《合同法》第二十一条规定，“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。
《招标投标法》第四十五条明确了中标通知书发出后对招标人和中标人都具有法律效力，即表示招标人接受该投标人的要约，应属于承诺。
3.投标文件和中标通知书均满足合同书面形式的要求。
《合同法》第十一条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”投标文件（要约）和中标通知书（承诺）均满足书面形式的要求，并带有当事人的签字或盖章。
4. 中标通知书发出即合同成立？恐怕不然！

虽然《合同法》第二十六条规定，“承诺通知到达要约人时生效。”
第二十五条规定，“承诺生效时合同成立。”依照《合同法》规定，中标通知书到达中标人时合同成立。
但《招标投标法》规定中标通知书发出后即具有法律效力，招标投标作为合同订立的特殊方式，《招标投标法》的适用性在此应优于《合同法》，即中标通知书发出后合同成立。
然而在实际应用中，合同的签订方式有多种形式，包括（合同法中，下同）“第十三条：当事人订立合同，采取要约、承诺方式；第三十二条：当事人采用合同书形式订立合同的；
第三十九条：采用格式条款订立合同的；
第三十二条明确：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。我们采用的是签订书面合同，应遵循签字、盖章合同成立的原则。而要约、承诺方式适用于根据广告下订单的情况。个人认为中标通知书的发出，是起到对中标结果的一个确认和签订合同事宜的通知作用。
另，本案例中，乙方在未签订书面合同但经甲方允许情况下，进场施工。依据“第三十六条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。此时应视为合同成立。
而且，未在中标通知书中规定的时间内与招标人签订合同，承担的是中标人放弃中标权利的责任，而非违约责任。也能旁证中标通知书的发出并非合同成立。
大家怎么看？
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