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必须招投标的工程，先"施工"再"招标",合同是否有效?
01
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。 《建设工程解释一》第一条规定，必须招标的工程未招标的，施工合同无效。但在实践中出现了先行施工，后进行形式上招投标的现象，这种情况下合同效力如何呢？
本文通过案例揭示最高院对此的认定：
01裁判要旨
必须招投标的工程项目，当事人约定先行施工，后进行形式上招投标的，建设工程施工合同无效。
02案情简介
一、金龙公司与中扶公司进行协商，确定由中扶公司承包涉案商品房及安置房项目。中扶公司于2012年12月进场施工。依当时规定，该项目属于必须招投标的建设工程项目。
二、2013年9月与2014年4月，金龙公司分别对涉案项目的两个标段进行招标，均由中扶公司中标。双方均认可该招投标程序，仅是为办理相关证件，从而进行的形式意义上的招投标。
三、2015年5月，金龙公司以中扶公司拖延工期为由，通知中扶公司解除施工合同。随后中扶公司诉至法院，请求法院确认合同并未解除。金龙公司提出反诉，主张施工合同无效。
四、一审法院与最高院均认为，当事人在招投标前已经进场施工，后仅为办理相关手续进行了形式招投标，因此属于未招标的情形，根据《建设工程司法解释》第一条，合同无效。
03裁判要点
本案的争议焦点是，双方当事人进行了形式上的招投标，是否还会因《建设工程解释一》第一条的规定导致合同无效？最高院认为即使进行了形式上的招投标，合同仍然无效，主要有以下两点理由：
一、招投标是必须招投标项目合同效力的前提。对于必须要招投标的项目，招投标是签订施工合同的前提，只有符合法律规定的中标才会形成合法的建设工程施工合同。而当事人先达成约定并施工，之后才在形式上招投标的，顺序上来看就不可能形成有效合同。
二、形式上的招投标不具有法律效力。当事人为办理手续等目的，进行形式上招投标的，违反了《招标投标法》保护公共利益与安全的目的，以及公开、公平的原则。因此形式上的招投标不属于有效的招投标活动，不能因此而获得有效的合同。
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