一、案例简介

案例1：在中国裁判文书网披露的一则案例（简称“新疆案”）中，参与新疆某建设项目的两个投标人在投标过程中使用同一IP地址下载招标文件、上传投标文件和作澄清回应，且两家公司报价呈规律性差异。招标人根据招标文件中“投标人存在围标、串标行为的，投标保证金将被没收”条款，没有退还涉嫌串通投标的两家单位的投标保证金。其中一投标人不服，向法院提出退还投标保证金的诉讼请求。法院判决后认为，虽然该投标人针对串标问题表示仅是恰巧在同一家复印店完成标书制作，但结合多次使用同一IP地址及报价呈规律性差异的客观事实，该投标人仅以“巧遇”解释两家公司在竞标过程中的异常行为，明显有违一般诚信投标人所应有的基本审慎义务。另外，该公司自愿投标并在提交的承诺书中作出完全理解和接受招标文件的规定和要求，同时承诺若有违规，愿意按照招标文件的规则接受处罚。这足以显示，双方已就投标保证金不予退还以及不予退还的具体情形达成合意。该投标人作为经常参加投标的公司，对于串标、围标不予退还保证金的行业惯例应当知晓，且投标保证金是为约束投标行为、保证招标投标活动严肃性、防止出现不诚信行为而设立，不存在“排斥、限制投标人权利的条款”。最终，法院驳回了该投标人的诉讼请求。

案例2：在中国裁判文书网披露的另一则案例（简称“安徽案”）中，参与安徽某建设项目的某投标人涉嫌伪造业绩，招标人根据招标文件“投标保证金不予退还的情形”中“投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的”的规定，未退还该投标人的50万元投标保证金。该投标人不服，向法院提出退还投标保证金的诉讼请求。法院最终判决，招标人退还该投标人投标保证金45万元。法院判决文书裁判依据有两点：其一，招标文件中除规定法定不予退还投标保证金的两种情形外，增加了“投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的”的内容，该内容明显加重了投标人的责任，不符合招标采购相关法律规定。其二，在没有证据证明招标人实际损失的情况下，招标人不退还50万元投标保证金将获得大额利益，双方的权利义务明显失衡，不符合公平原则。

二、投标保证金的定义及招标人不予退还投标保证金的适用情形

中国裁判文书网披露的两起案件，一起是疑似串通投标的投标人主张退还投标保证金并最终败诉的案件，另一起是虚假投标的投标人主张退还保证金并最终胜诉的案件，两起案件所涉项目均为非政府采购类招标项目，法院判决结果以及针对同一问题的处理方式却截然不同，引人深思。下面笔者针对两起案件中投标保证金的应用问题进行分析，阐述如何正确发挥非政府采购类招标项目投标保证金的作用。

1.定义

投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。投标保证金除现金外，也可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。非政府采购类招标投标活动适用于《招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》），根据《实施条例》第七十四条的规定，投标保证金不予退还的情形有三种，即“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的”。根据《实施条例》第三十五条的规定，招标人可以不退还投标保证金的情形有一种，即“投标截止后投标人撤销投标文件的”。

由此可见，投标保证金的实质是约束投标人履行自身投标义务的一种担保，是招标人为了防止或者补偿投标人失信行为造成损失的一种风险防范措施，其目的是为了维护招标投标关系，保证招标投标活动顺利进行。收取投标人保证金是法律赋予招标人的权利，以上两个案例中，招标人在法律规定的范围内收取投标保证金是合法的。

2.招标人能否规定其他不予退还投标保证金的情形

《实施条例》仅规定了（可以）不予退还投标保证金的四种情形，是否允许增加其他不予退还投标保证金的情形？笔者认为，招标人不予退还投标保证金的行为属性是民事法律行为。根据《民法典》第一百三十三条的规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。可见，该行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为，是发生在平等主体之间的，基于这种平等，当事人双方可以自愿协商设立、变更或终止双方的行为。

民事法律行为应当遵循“法不禁止即自由”的原则。招标人在招标文件中明确规定不予退还投标保证金的各种情形，作为平等主体的投标人可以选择接受或者不接受。如果投标人认为不予退还投标保证金的条款涉及不合理排斥投标人、霸王条款等不平等的内容，可以依据《实施条例》第二十二条“对招标文件有异议的，应当在投标截止时间 10 日前提出”的规定，对招标文件提出异议。若投标人在规定时间内未提出异议并按照招标文件要求缴纳了投标保证金，相当于其同意招标文件关于投标保证金的相关条款。招标文件有关投标保证金的内容可以理解为是招标人希望与投标人订立投标保证金合同的意思表示，并且投标保证金的金额、缴纳时间、形式、不予退还的情形等均有具体确定，一经投标人承诺，招标人即受该意思表示约束，有关投标保证金的合同就成立并生效。如果投标人出现《实施条例》规定的不予退还投标保证金的情形，招标人不予退还投标保证金应看作是履行投标保证金合同。

此外，非政府采购类招标项目的招标人不是行政主体，招标人不退还投标保证金的行为不是行政处罚，不能遵循“法无授权不可为”原则，即不予退还投标保证金的情形可以不仅限于《实施条例》中提到的情形，在不违反法律、行政法规的强制性规定和不违背公序良俗的前提下，招标活动当事人可以意思自治。

3.案例分析

两个案例反映了一个事实，即虽然投标保证金的作用在于有效约束投标人行为，但其合法权益同样受法律保护，招标人不能随意收取、处置投标保证金。基于公平原则，《实施条例》充分考虑了招标、投标双方的合法权益，同时对双方的权利义务也提出了要求。

“新疆案”“安徽案”两个诉讼案例中的招标人均遵循公平原则，严格按照《实施条例》《工程建设项目施工招标投标办法》的规定收取投标保证金，不存在滥用权利确定投标保证金并损害投标人权益的行为。但两个案例中的投标人并未履行诚信投标的义务，扰乱了正常的投标秩序。

结合前文的分析，“安徽案”裁决文书中，法院做出的“招标文件中除规定法定不予退还投标保证金的两种情形外，还增加了‘投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的’的内容，该内容明显加重了投标人的责任，不符合《实施条例》的规定”的裁决意见值得商榷。此外，该案判决文书中提到的“双方的权利义务明显失衡，不符合公平原则”也缺乏事实依据。

而“新疆案”裁决文书认可了招标人、投标人双方就投标保证金不予退还及不予退还的具体情形达成合意的事实，与前文分析中的观点比较吻合。

综上，招标人可以在招标文件中规定法定情形外不予退还投标保证金的情形。只要不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，不恶意串通损害他人合法权益，就是合法有效的。但应当注重公平，不得存在霸王条款等损害投标人合法利益的条款。招标人为维护正常市场秩序，保障自身及其他投标人合法权益，在投标保证金不予退还的情形中增加相应内容，有利于更好发挥非政府采购类招标项目投标保证金作用，是保障国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的有效举措。

三、招标人应正确规避收取投标保证金的风险

1.严格遵守法律法规规定

为了体现公平原则，保护投标人的合法权益，《实施条例》规定了一系列条款用于避免招标人不当处置投标人投标保证金的情况：在投标保证金收取金额方面，规定招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%；在投标保证金用途方面，明确招标人不得挪用投标保证金；在保证金退还方面，规定招标人最迟应当在书面合同签订后 5 日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。此外，《实施条例》还明确了违规收取、处置投标保证金对招标人的罚则，招标人超过规定的比例收取投标保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处 5 万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

2.避免随意滥用权利

招标人收取投标保证金虽然是为了防范投标人失信行为而采取的风险防范措施，但对招标人而言，其采取的措施本身也存在主观或者非主观的风险因素。投标保证金的作用在于更好地约束投标人行为，但在法律层面上，招标人滥用权利的行为也是被严令禁止的，其需要切实履行自身义务，秉持公平原则，减轻投标人负担，避免因自身工作拖沓而给投标人造成经济损失。如果招标人损害了投标人的合法权益，将会受到相应的处罚。

3.注意规避相关风险

《实施条例》第二十六条第二款规定，“依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出”。评审时，评标委员会需核对递交保证金的基本账户信息，常因工作量大、容易出错而导致错评风险。另外，评审时也难以保证评审人员完全客观，容易形成廉洁风险。

《实施条例》还规定了投标保证金最晚退回时间，招标人或招标代理机构如果操作不当，会存在诸多风险：一是退还手续发起不及时或者缺乏实时退还进度信息，导致不能及时准确退还、信息沟通不畅、舆情、违约等方面的风险。二是错汇款项无法及时识别、退还，形成不能及时准确退还、舆情等方面的风险。此外，招标人如不能及时准确地向投标人退还银行同期存款利息，还容易造成无法退还利息或者计息不准确的违约风险。

4.完善投标保证金管理方式

要更好地发挥投标保证金的担保作用，招标人需要进一步完善投标保证金管理方式，运用现代技术手段建设投标保证金管理平台，实现投标保证金电子化管理。同时，与银行建立合作模式，推行子账号管理，实现一项目一账号，简化单个项目保证金管理难度，提高效率，实现投标保证金与项目的强链接，有效规避不能及时准确退还、舆情、信息沟通不畅、违约等各类风险。

实践中，部分非政府采购类招标项目招标人为了避免收取投标保证金所带来的各种风险，采取了取消收取投标保证金这种一刀切的方式。但实践证明，不分事由地取消收取投标保证金会导致很多问题，如投标人违法成本进一步降低、招标人的合法权益无法保障、增加围标串标的可能性等。因此，探索正确发挥投标保证金作用的方法，以保障正常的招标投标秩序，维护招标人和投标人的合法权益才是对招标投标相关法律法规的准确理解与有效贯彻，才是招标采购各方应该坚守的初心和正道。