通过招标投标程序订立建设工程合同的成立时间问题

通过招标投标程序签订建设工程合同的,建设工程合同是在中标通知书发出时成立,抑或在中标通知书到达中标人时成立,还是在招标人和中标人签订建设工程合同书时成立?由于法律没有明确的规定,在建设工程司法实践中仍存在争议。

春霆律师团队认为,通过招标投标程序订立建设工程合同的,建设工程合同的成立时间是中标通知书到达中标人之日。具体阐述如下:

（一）依据《民法典》的规定,采用合同书形式订立的建设工程合同应自双方当事人在合同书上均签名、盖幸或者按指印时合同成立,对于通过招标投标程序订立建设工程合同的,合同成立时间并不明确

对于合同成立的时间,《民法典》第四百八十三条规定:“承诺生效时合同成立,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”对于承诺生效的时间,《民法典》第四百八十四条、第一百三十七条规定,以通知方式作出的承诺,到达相对人时生效,采用到达生效主义。按照通说,中标通知书的法律性质属于承诺。因而以中标通知书方式作出的承诺,应在到达中标人时生效。所以,依据《民法典》的规定,通过招标投标法律程序签订建设工程合同,应自中标通知书到达中标人时承诺生效,同时建设工程合同成立。但是,《民法典》第四百八十三条有但书的规定,如果其他法律有特别规定,应该适用特别规定。

《民法典》第四百九十条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立………”《民法典》第七百八十九条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”依据以上两条规定,建设工程合同只有当事人在书面的合同书上签名、盖章或者按手印时才成立。《民法典》第四百八十三条和第四百九十条规定的内容应理解为一般和特殊的关系,第四百八十三条是对所有合同成立时间的一般规定,而第四百九十条是对采用合同书形式订立合同成立时间的特殊规定。建设工程合同作为一种书面合同书形式,依据《民法典》第四百九十条的规定,应该自当事人在建设工程合同书签名、盖章或者按手印时成立。

《民法典》第四百九十条是对所有建设工程合同成立时间的规定,尤其是对没有经过招标投标程序订立的建设工程合同而言,当事人签名、盖章或者按手印时建设工程合同成立,自然没有任何问题。但是对于当事人通过招标投标程序订立建设工程合同的,是否适用本条,可能存在不同的理解,其成立时间在法律上尚不明确。

（二）《招标投标法》对招标投标建设工程合同成立时间的规定也不明确

《招标投标法》第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”对于该法律责任的性质,存在不同的解读,大多数人倾向于认为属于缔约过失责任,因为此时建设工程合同尚未成立,任何一方悔标的,属于在订立合同过程中存在违背诚实信用原则的行为,应该对另一方在订立合同过程中的损失进行赔偿。也有人认为属于违约赔偿责任,解读为违约赔偿责任的前提条件是中标通知书发出后,建设工程合同已经成立,否则违约责任就没有存在的条件。而如何解读中标通知书发出后建设工程合同已经成立,显然缺乏理论支持。因为根据承诺生效到达主义的立法规定,中标通知书在发出时还没有到达中标人,承诺还没有生效;承诺未生效,建设工程合同就不可能成立。

《招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规定:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”通过招标投标程序签订建设工程合同的,法律规定除招标人要发出中标通知书外,招标人和中标人还要签订书面合同。不签订书面合同的,根据《招标投标法》第五十九条的规定将受到行政处罚。

从对《招标投标法》第四十六条、第五十九条作体系化的解释来看,《招标投标法》对建设工程合同的成立时间还是倾向于双方签订书面合同时,但是并不明确。因为,如果中标通知书发出时成者中标人收到中标通知书时建设工程合同成立,那么再订立书面合同的必要性就会大打折扣。如果没有签订书面合同的必要性,那么法律也没有必要对不签订书面合同的行为进行惩罚。

《招标投标法》虽然强制要求招标人和中标人签订书面的合同,但是就是否只有签订书面的合同,建设工程合同才成立的问题,并没有明确。而根据我国法律部门的分类,《招标投标法》属于经济法部门,经济法既有私法的性质，规定民事主体相互之间的权利义务关系也含有公法的内容,规定国家行政机关对经济活动的行政监管。而(招标投标法》更倾向于行政机关对招标投标的监管,所以强制招标人和中标人签订书面的建设工程合同显然是为了行政监管的需求,而不是对民事合同成立时间的规定。

（三）最高人民法院主张招标文件、投标文件、中标通知书可作为工程价款结算依据,即具有合同的性质,而不是在签订书面合同时建设工程合同才成立

《建设工程施工合同司法解释(一)》第二十二条规定:“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。”

依据该条规定,如果招标人和中标人在中标通知书发出后签订的建设工程合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的,应该以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据,当事人签订的建设工程合同书不能作为结算工程价款的依据。既然能够作为当事人结算工程价款的依据,说明招标文件、投标文件、中标通知书已经产生法律约束力,当事人之间的合同权利义务关系已经成立,否则,就不能作为结算工程价款的依据。

最高人民法院明确了招标文件、投标文件、中标通知书的法律效力,明确肯定了招标文件、投标文件、中标通知书能够成为工程价款结算的法律依据。但是,对于招标文件、投标文件、中标通知书是何时在当事人之间成立建设工程合同,是在中标通知书发出时,还是在中标通知书到达中标人时,最高人民法院也没有给出明确的答案。

（四）中标通知书到达中标人时当事人之间建设工程合同成立,招标文件、投标文件和中标通知书构成建设工程合同

春霆律师团队根据法律法规及司法解释,结合建设工程招标投标的实际情形,认为招标文件、投标文件和中标通知书在招标人和中标人之间成立合同,且应在中标通知书到达中标人时合同成立,对当事人具有合同约束力,当事人此后悔标不签订书面合同,或者不按照招标文件和投标文件签订书面合同的,均构成违约行为,应承担违约责任,而不是缔约过失责任。

1、招标文件、投标文件和中标通知书已经完全具备建设工程合同的所有内容,能在招标人和中标人之间成立合同

建设工程招标投标符合《民法典》关于合同通过要约、承诺方式成立的基本理论和成立的过程。但是建设工程招标投标与其他普通合同要约承诺成立的过程还不完全一样,招标文件和投标文件均具有很详细的合同内容。招标文件在理论和实践上一般被认为属于要约邀请,但是招标文件不是一般的要约邀请,其招标的内容非常详细,对建设工程的规模、质量标准、建设工期、最高限价和违约责任等建设工程合同的实质性条款都有明确详细的约定,并且附有建设工程合同文本,中标人和招标人要按照所附的合同文本签订建设工程合同,投标人如果对该合同文本有异议,应该在投标之前提出疑问,中标后原则上不得再提出异议,尤其是对合同的实质性内容不得提出异议,不得修改。所以在招标文件发出后,建设工程合同内容实际上已经基本具备。

投标文件在理论和实践上一般被认为是要约,但是投标文件的要约内容完全根据招标文件作出,而且投标文件必须完全响应招标文件中的实质性内容,主要是对建设工程价款、建设工程工期和建设工程质量标准等作出响应。如果不响应,或者不完全响应,招标人就会否决投标人的投标文件。

所以招标文件和投标文件结合在一起,就构成了建设工程合同的完整内容,中标通知书不过是招标人发出承诺的方式,是承诺的外在表现形式。在招标人确定中标人时,双方关于建设工程合同的内容已经完全确定,不得修改,法律也不允许修改。否则,如果招标人和投标人在中标后还能允许修改招标文件或投标文件的话,尤其是投标文件,招标的程序就没有存在的实质意义,对于其他的投标人也是不公平的,招标公开、公平和公正的法律价值也就荡然无存了,招标的法律制度将形同虚设。这也就是最高人民法院为什么规定在当事人签订的建设工程书面合同和招标文件、投标文件发生冲突时,应该以招标文件、投标文件确定双方的权利义务,尤其是作为合同工程价款的结算依据。

2、招标文件、投标文件和中标通知书成立合同的时间应该是中标通知书到达中标人时

第一,中标通知书发出时,虽产生法律约束力,但产生的不是建设工程合同成立的民事法律约束力,而是行政监管的法律约束力。

《招标投标法》第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”《招标投标法》规定中标通知书发出后就产生法律约束力,一方悔标的,要承担法律责任。这里对中标通知书发生法律效力采用的是发信主义,而不是到达主义。但是这里的法律效力不应理解为合同成立的法律效力,而应理解为行政监管上的法律效力。因为《招标投标法》属于经济法,而不是民事法律,所以《招标投标法》是从行政管理的角度规范招标投标行为,中标通知书发出后,对双方产生行政管理的法律约束力,如果一方违反,要承担行政处罚的法律后果。而对于双方民事上的法律效力,《招标投标法》没有作出规定,也不属于其规定的范围,应该由民事法律进行规范。所以应正确理解《招标投标法》第四十五条规定的法律责任的性质。正如上文分析,在理论和实践上一般认为属于缔约过失责任,而不是合同违约责任,因为此时建设工程合同尚未成立。其实,从民事法律角度理解,其是对任何一方在中标通知书发出后悔标可能给另一方造成的损失如何承担民事赔偿责任的规定。这里的法律责任也是一种行政法律责任。《招标投标法实施条例》第七十三条规定:“依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10%以下的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:…(三)中标通知书发出后无正当理由改变中标结果;(四)无正当理由不与中标人订立合同……”第七十四条规定:“中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10%以下的罚款。”这两条规定了违反《招标投标法》第四十五条的行政处罚责任。

因而,《招标投标法》第四十五条规定中标通知书发出时产生了法律约束力,但并不是在招标人和投标人之间成立合同的法律约束力,此时建设工程合同尚未成立。

第二,中标通知书到达中标人时,招标文件、投标文件和中标通知书在招标人和中标人之间成立建设工程合同。

根据《民法典》的规定,我国对承诺生效采取的是到达主义,即承诺到达要约人时生效,对要约人产生法律约束力。通过招标投标程序订立建设工程合同符合要约承诺的基本立法理论,所以建设工程合同也应在承诺生效时成立。中标通知书作为承诺的形式,在其到达要约人即中标人时生效,建设工程合同成立。

招标文件、投标文件和中标通知书已经具备建设工程合同的核心内容,如建设工程规模、质量标准、建设工期、工程价款、违约责任和争议解决等合同内容。招标人和中标人再签订的建设工程合同也不得与招标文件、投标文件和中标通知书的内容相违背。因而在中标通知书到达中标人时,建设工程合同内容已经确定且不得修改,建设工程合同当然成立。

如果认定中标通知书发出时承诺生效,建设工程合同成立,采用发信主义,就会与《民法典》规定的承诺到达主义基本立法理论相冲突,对我国民事法律的基本理论基础构成损害。