认定方式

使用同一电脑编制和发送投标文件有构成串通投标的重大风险

串通投标行为存在隐蔽性强、认定难、查处难等问题，而为了应对该问题，在立法层面，《招标投标法实施条例》除了在第三十九条第二款规定了属于投标人串通投标的五种情形外，还在第四十条规定了视为投标人相互串通投标的六种情形。

但是，在《招标投标法实施条例》制定之时，招投标电子化方兴未艾，并且，相比于传统招投标活动，电子化的招投标在招标文件制作、投标形式、评标方式等方面均有极大的差异，因此，在《电子招标投标办法》并未对电子化招投标中的相关违法行为尤其串通投标行为作出细化之解释规定的情况下，各试点地方基于数据电文的特殊性作出了相应尝试。

在电子化招投标中，投标文件系由各投标人在其能够控制的计算机上进行撰写、编辑，并通过电子招标投标软件借助网络递交至电子招投标交易平台。相比传统招投标，网络化与电子化一般依托电子签名实现投标文件制作主体及递交主体的确认，而无法实际看到具体的制作人或递交人。

因此，在电子化招投标的实践中，一般系通过技术手段，将对投标文件撰写人和递交人的确认，转化为对投标文件进行编辑及递交的计算机的确认，以实现对不同投标人串通投标行为的监管。

对计算机而言，基于硬件制造及系统使用的专业性及特殊性，其CPU码、硬盘序列号以及网卡的MAC地址等硬件信息存在物理上的唯一性。虽然不能完全排除在软件层面通过虚拟机或其他方式予以修改的可能，但是在无反证的情况下，通过电子招标投标软件所记载的不同投标人的投标材料中，上述信息若完全雷同，即足以认定不同投标人之间使用同一台计算机编辑及递交投标材料。也就是说，本不应该在投标材料撰写和递交过程中发生接触的不同投标人却事实上有了紧密接触。而这一接触在经验逻辑上可以推定构成“不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜”以及“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”，属于《招标投标法实施条例》第四十条第（一）项及第（二）项视为的串通投标行为。

在本文举例的案例中，《福建省住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》系将这一推演进行了结论上的规定，对电子化招投标中投标人采用数据电文形式的投标文件是否构成雷同进而是否涉嫌串通投标提出了判断标准。

而这一标准符合网络化电子化环境下的客观实际和经验逻辑，不仅未与《招标投标法实施条例》第四十条规定相悖，反而属于对《招标投标法实施条例》第四十条规定的细化。因此，在典型案例中获得了法院的认可，被视为可以采信的规范性标准。

典型案例

1. 审理法院及案号

福建省三明市三元区人民法院〔2020〕闽0403行初86号

2. 裁判要旨

《福建省住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》未与上位法相冲突，招投标监管机关参照该指导意见将两不同投标人“递交和编制投标文件的（计算机的）IP地址、MAC地址、CPU码和硬盘序列号等硬件信息相同”的情形认定为两投标人之间串通投标，并无不当。

3. 案件经过

2020年5月，三明生态新城陈马坑安置地建设项目市政景观工程施工监理项目（以下简称“涉案工程监理项目”）招标文件公布，其中招标代理机构为福建闽华晟工程管理有限公司（以下简称“闽华晟公司”）。

2020年5月25日，福建中枢建设发展有限公司（以下简称“中枢公司”）通过“三明市公共资源交易网平台”提交了涉案工程监理项目的投标文件。

2020年5月28日，涉案工程监理项目在沙县公共资源交易中心开标。后，沙县住房和城乡建设局（以下简称“沙县住建局”）通过“福建省公共资源交易电子行政监督平台”推送的消息，得知中枢公司与厦门兴鼎成工程监理有限公司（以下简称“兴鼎成公司”）在投标过程中存在递交投标文件的电脑的IP地址、MAC地址、CPU码和硬盘序列号等硬件信息均相同的情况，并于2020年7月12日立案调查。

2020年7月28日，三明市公共资源交易中心向沙县住建局提交关于中枢公司与兴鼎成公司在开标环节递交、编制投标文件电脑的计算机硬件信息与系统获取计算机硬件信息一致的情况说明。

2020年7月29日，闽华晟公司向沙县住建局发出关于涉案工程监理项目中存在MAC地址相同或者非法的MAC地址的投标人，要求核查监督平台出现雷同标红现象的情况说明。

2020年9月1日，沙县住建局对中枢公司的工作人员余杭、兴鼎成公司的工作人员陈春艳进行调查询问并制作了《行政执法询问笔录》。

2020年9月2日，沙县住建局根据调查中已取得的证据向中枢公司发出沙建工〔2020〕第9号的《沙县住房和城乡建设局行政处罚告知书》，告知中枢公司其在涉案工程监理项目的招标活动中存在串标围标行为，违反了《中华人民共和国招标法》（以下简称《招标投标法》）第三十二条的规定，根据《招标投标法》第五十三条，拟作出对中枢公司及其主要责任人罚款的行政处罚。

在收到中枢公司的陈述申辩材料后，沙县住建局于2020年9月6日作出沙建工〔2020〕第10号《沙县住房和城乡建设局行政处罚决定书》（以下简称《10号处罚决定》），认定中枢公司在涉案工程监理项目的招标活动中存在串标围标行为，对中枢公司处以罚款900元及对主要负责人该公司法定代表人庄文栖处以罚款45元。因该10号处罚决定所认定的不良行为，中枢公司在福建省工程监理企业信用综合评价系统中被扣20分。

中枢公司不服10号行政处罚决定，认为该处罚决定认定事实不清、适用法律错误，并且因该10号处罚决定所认定的不良行为，该公司在福建省工程监理企业信用综合评价系统中被扣20分，因此，中枢公司于2020年11月2日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销10号处罚决定。中枢公司在诉讼中提出，出现IP地址、MAC地址、CPU码和硬盘序列号等硬件信息雷同的原因，系兴鼎成公司员工5月28日借用中枢公司办公室电脑所致，中枢公司与兴鼎成公司在主观上没有串标的意思联络。

4. 法院观点

三明市三元区人民法院认为：

本案争议焦点为沙县住建局作出的10号处罚决定证据是否充分、适用法律是否正确、程序是否合法的问题。鉴于串通投标行为隐蔽性强、认定难、查处难，为有效打击串通投标行为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第四十条采用了“视为”这一立法技术，对于有某种客观外在表现形式的行为，行政监督部门可以直接认定投标人之间存在串通行为，该条第一项规定，不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制的视为投标人相互串通投标。不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制有很多表现形式，如：不同单位的投标文件出自同一台电脑，不同单位的投标文件的编制者为同一人等，在本案中的具体表现形式为不同单位的投标文件出自同一台电脑。《福建省住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》未与上位法相冲突，沙县住建局参照该指导意见将“中枢公司与兴鼎成公司递交和编制投标文件的IP地址、MAC地址、CPU码和硬盘序列号等硬件信息相同”的情形认定为《招标投标法实施条例》第四十条第（一）项视为投标人相互串通投标的情形，并无不当。据此，沙县住建局将拟作出的行政处罚的事实、理由及依据告知中枢公司，并在收到中枢公司的陈述申辩书后当日即作出10号处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。

综上，三明市三元区人民法院判决驳回了中枢公司的诉讼请求。

对此一审判决，中枢公司未提起上诉。