本文作者向峥荣，工作单位系四川炜烨律师事务所。文章发表在《中国政府采购》杂志2023年第1期。

编者按

本文荣获财政部国库司主办、中国政府采购杂志社承办的“迎接党的二十大 深化政府采购制度改革主题宣传有奖征文”二等奖。

笔者认为，现行政府采购投诉处理制度与行政裁决理论仍存在一定的不契合之处，且具体规定也存在不足之处。为此，笔者提出在行政裁决理论基础上进行适度创新、在具体规定上进行适当增补的建议，以期为政府采购投诉处理制度的完善尽绵薄之力。

一、引出：投诉事项的定义

笔者在协助办理政府采购投诉处理案件过程中，遇到了一起平常却引起争议的案例：某供应商所递交投诉书中载明的投诉事项为“招标文件将XX的参数设置为重量不小于900g”，财政部门经审查查明招标文件设置的XX参数中包含了“重量不小于900g”的内容，且该参数设置符合相关规定。对于该案的处理，通常情况下是“认定投诉事项不成立，驳回投诉”；但一名刚接触政府采购的新人却认为，供应商的投诉事项非常明确，即采购文件将XX的参数设置为重量不小于900g，而这一事实已经被查明，那么投诉事项就应当是成立的，由于不影响采购结果，应当作出继续开展采购活动的结论。

上述争议最终归结到一个看似平常却大道至简的问题——什么是投诉事项？笔者翻遍了政府采购法律法规规章，均未见对此作出明确定义，与投诉事项定义相关的法条中只有“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以……以书面形式向采购人提出质疑”“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以…… 向同级政府采购监督管理部门投诉”“供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围，但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外”等内容。

按照现行政府采购投诉处理制度设计，投诉人在投诉时提交的投诉书上应包含具体、明确的投诉事项和与投诉事项相关的投诉请求，财政部门需要对投诉事项是否成立作出直接认定，在认定是否成立的基础上才能对政府采购活动作出后续处理结论。投诉事项可谓是政府采购投诉处理中一个极为重要的概念，而该概念目前却无明确的定义，无疑是政府采购投诉处理制度的一个重大缺陷。同时，笔者在长期协助处理政府采购投诉案件过程中，还发现现行制度在其他方面也存在一定的缺陷和不足，需要进一步修改和完善。

二、反思：理论和实务的双重困境

（一）与行政裁决理论不完全契合

行政裁决作为行政机关实施的特殊行为，在学理上存在多种定义，而在官方层面的通说为，行政裁决是行政机关根据当事人申请，根据法律法规授权，居中对与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行裁处的行为。行政裁决的特点有：一是主体的行政性。裁决主体是法律法规授权的行政机关，不同于作出民事仲裁的民间仲裁机构和受理民事诉讼案件的法院。二是对象的特定性。裁决的受理范围是与行政管理活动密切相关的民事纠纷。三是行政裁决结果具有非终局性。当事人不服行政裁决的，可依法向法院提起诉讼，不同于民事仲裁的一裁终局、民事诉讼的两审终审。

2018年12月31日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》（以下简称《意见》）中明确指出，要切实履行裁决职责，重点做好自然资源权属争议、知识产权侵权纠纷和补偿争议、政府采购活动争议等方面的行政裁决工作。2020年1月，财政部也发布了《关于确定第一批政府采购行政裁决示范点的通知》，明确内蒙古自治区、上海市、深圳市作为第一批政府采购行政裁决示范点。由此可知，在国家制度设计层面，已将政府采购投诉处理纳入了行政裁决范畴。但现行政府采购投诉处理制度与上述行政裁决理论并不完全契合，还存在一定差异。

1.在裁决主体方面，其中立性受到质疑

在通说中明确定义了行政裁决机构应当“居中”进行裁处，“中立性”是裁决主体的必备特征和基本要求。在现行制度下，各级财政部门是政府采购投诉处理的主体。一般而言，各级财政部门在内部又设置政府采购监督管理处（科、股）等内设机构具体开展政府采购监督管理工作，行使政府采购政策制定、供应商信息库管理、政府采购预算审核、政府采购方式核准、政府采购信息化建设、政府采购供应商投诉处理等职责。而鉴于采购人（国家机关、事业单位、团体组织）与财政部门天然的密切关系，由财政部门作为政府采购投诉处理的主体，其“中立性”也受到了一定质疑，尤其是对于财政部门自身开展的政府采购活动，部分供应商更是将财政部门不应当作为投诉处理机构作为投诉事项提出，其理由就是财政部门不能“既当运动员又当裁判员”。

2.在裁决对象方面，民事纠纷属性不全

行政裁决的对象为与行政管理活动密切相关的民事纠纷，民事纠纷是指当事人之间就民事权利义务关系发生的争议。而按现行政府采购制度，政府采购是各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金，按照政府采购政策要求，采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。从现代财政制度理论来讲，政府采购与部门预算、国库集中支付一并被称为财政支出管理的“三驾马车”，是现代财政制度的重要组成部分，其具有落实财政政策、加强宏观调控等明显的行政属性。从政府采购主体行为讲，政府采购是各级国家机关、事业单位和团体组织作为买方，选择卖方，并与卖方进行交易的市场化的买卖、租赁等行为，具有明显的民事属性。因此，笔者认为政府采购是一种兼具行政属性和民事属性的特殊行为。从现行制度的相关表述来看，政府采购投诉处理的对象应当为在采购文件、采购过程和采购结果范围的“投诉事项”，基于上述分析，“投诉事项”亦属于一种兼具行政属性和民事属性的争议，这与行政裁决所针对的“民事纠纷”不完全一致。

3.在裁决结果方面，调解难以实现

行政裁决本身属于对民事纠纷的裁决，而调解是化解纠纷的有效途径之一，因此调解在行政裁决中可以一并适用，是行政裁决的应有之义。但现行政府采购投诉处理制度中，调解却难以实现。究其原因，一方面，调解缺乏政府采购法律法规规章依据，财政部门难以直接进行调解。《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）《中华人民共和国政府采购法实施条例》和财政部《政府采购质疑和投诉处理办法》（财政部令第94号，以下简称“94号令”）中规定财政部门可以作出不予受理、驳回投诉、投诉成立并处理的处理结论，但均无调解的相关规定；虽然部分省市出台制度规定允许调解，但真正的调解文书却鲜见。另一方面，可调解内容缺失，采购人不敢轻易调解。参照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的相关规定，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。而当前投诉事项包括采购文件、采购过程、采购结果，相关内容均系依据相关规定产生和确定，不属于上述可以调解的范畴，且由于缺乏权利让渡的空间，稍有不当即可能被认定为调解存在“灰色地带”而被相关部门追责，由此也导致采购人轻易不愿意进行调解，财政部门也不愿简单确认采购人与供应商之间的调解协议的有效性。

（二）实务操作中显现缺陷与不足

1.对投诉事项的定义未明确

从笔者实践经验来看，供应商在投诉事项的表述形式上可谓五花八门，较为常见的有以下几种：一是仅表述采购文件、采购过程、采购结果型，如本文第一部分所举案例中的投诉事项“招标文件将XX的参数设置为重量不小于900g”；二是表述采购文件、采购过程、采购结果违法或违反采购文件规定型，例如“招标文件将XX的参数设置为重量不小于900g，违反了《政府采购法》的规定”；三是仅表述供应商违法型，例如“X供应商提供虚假材料谋取中标”；四是表述对质疑答复的不满型，例如“质疑答复缺乏事实和法律依据，没有说服力”。

那么，为何存在如此多种形式的表述，笔者认为根本原因在于未明确投诉事项是什么，导致投诉事项的内涵和外延不清晰。具体而言，一方面投诉事项的内涵不明。笔者在本文第一部分中所描述案例引起争论的原因即在于此，惯常观点认定投诉事项成立的原因在于持该观点的人潜意识认定投诉事项是指供应商认为违法或违反采购文件规定的事实，从而对该事实是否违法或违反采购文件规定进行判断并作出认定，而新人观点则仅就所描述内容反映出的事实进行查明，从而认定该事实是否成立。另一方面投诉事项的外延也存在争议。现行制度规定了投诉事项的范围包括采购文件、采购过程、采购结果，但在具体范围上依然存在争议，如采购过程是否包括采购文件制定前的预算审批和采购结果产生后的公告，基于质疑提起的投诉是否能够超出采购文件、采购过程、采购结果的范畴，对质疑答复行为本身是否可以投诉等。

需要特别指出的是，将“X供应商提供虚假材料谋取中标”等供应商存在违法行为作为投诉事项是实务中的一个普遍现象，但笔者对此一直持否定观点。具体理由为：第一，采购人无权对此进行认定。投诉需要经过质疑这一前置程序，供应商不服质疑才导致与采购人的争议，而鉴于财政部门属于政府采购监督管理部门，作为质疑答复方的采购人对供应商是否存在违法行为并无判断的主体资格，一个无权主体作出的结论不应当构成双方的争议。第二，行政处罚与民事纠纷的证明标准不同。财政部门对供应商违法行为的处理大多涉及行政处罚，行政处罚应当适用排除合理怀疑的证明标准；而政府采购投诉处理作为行政裁决类，适用关于民事纠纷优势证据的证明标准。第三，行政处罚与政府采购投诉处理在程序和时限上存在差异。按现行行政处罚法规定，行政处罚时限为90日，且作出处罚前有处罚告知程序，能够全面保障供应商的权益；而政府采购投诉处理为30个工作日，并无相关程序，可能导致供应商权益受损。

2.投诉请求略显“鸡肋”

按照94号令的相关规定，投诉书中不仅需要有“具体、明确的投诉事项”，还要有“与投诉事项相关的投诉请求”。投诉请求一般而言是指供应商希望通过投诉达到的效果，如责令重新开展采购活动、对供应商进行处罚等，94号令进行如此规定，笔者认为类似于仲裁、诉讼请求的作用，意图明确供应商作为投诉人时的请求，促进争议化解的准确性。但现行制度下，财政部门作出的投诉处理决定中，却并未要求直接回应投诉请求，而是针对投诉事项进行审查，在认定投诉事项成立的情况下，根据是否影响采购结果以及采购活动当前的不同阶段的具体情况，按照94号令的相关法条作出决定，财政部门不会因投诉请求的不同而作出不同的投诉处理决定，这与仲裁、诉讼中就仲裁、诉讼请求作出裁决、判决是不同的。因此，在现行制度下，要求投诉人必须写明投诉请求并无实质意义。

3.“其他与投诉事项有关的当事人”范围不明确

由于现行制度中并未明确“其他与投诉事项有关的当事人”的认定标准，亦无明确的范围界定。因此，实践中部分财政部门在办理投诉处理案件时，基于所谓的正当程序原则和保障所有相关当事人陈述申辩权的考量，将与投诉相关的所有当事人均作为94号令中所规定的“其他与投诉事项有关的当事人”。但对此也存在不同的观点，认为应当仅将与投诉事项存在直接利害关系的主体纳入“其他与投诉事项有关的当事人”范畴，理由为：一是投诉处理审查的主要是投诉人和被投诉人之间的争议，其他当事人只是属于类似于诉讼中无独立请求权的第三人的地位，不影响案件处理；二是不追加不影响权利救济，即使最终投诉处理结果影响了任何供应商的权利，那么无论是通过申请复议还是提起诉讼，利害关系人均属于有权主体范畴；三是从该规定的立法本意来看，主要是要保障投诉事项直接涉及的利害主体，即与投诉事项直接相关的主体，如若投诉中标供应商存在违法行为，则应当将中标供应商纳入追加范畴，但是若仅仅投诉评审因素，则无需将所有投标人均追加为相关当事人。而上述争议的症结和根源即在于94号令中并未对“其他与投诉事项有关的当事人”的范围作出明确的界定。

4.时限相关规定不够精细

现行制度中规定的投诉处理相关时限主要有：提出投诉的时限、审查的时限、作出的投诉处理决定的期限以及允许扣除的时限。94号令设置时限规定条款的目的，是要求供应商在法定期限内提起投诉避免权利懈怠，同时也督促财政部门及时高效作出投诉处理决定，依法维护当事人合法权益。但由于上述时限规定不够完善，从实践来看，其作用的发挥受到了一定限制。具体而言，有几个方面不完善之处：一是供应商提出投诉的时限规定不够精细。当前规定“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定时间内作出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向本办法第六条规定的财政部门提起投诉”，该规定区分了对答复不满意（作为）和未作出答复（不作为）两种情形，但均要求在答复期满后才能提起投诉，未能与作为与不作为一一对应，且按照该规定对于在答复期满前作出的质疑答复也必须等到质疑答复期满后才能提出投诉，也直接影响了效率。二是投诉人补正材料的规定含义前后是否一致不明。94号令第二十一条第一项规定的“投诉人补正”与第二十七条第一款规定的“投诉人补正材料”的含义是否相同，在受理后的投诉处理过程中能否再要求投诉人补正且扣除补正时限不明。三是投诉处理期限30个工作日是否包含送达时限。从文意解释来看，仅指在30个工作日内作出投诉处理决定即可，但从行政行为的一般理论和法院就行政行为合法性审查意见而言，行政期限包括了作出和送达的时限。四是时限扣除规定的范围不全。在投诉处理过程中，鉴于财政部门调查手段的缺乏，大多情形下系通过书面文书进行调查取证，但调查取证耗费时间较长且不属于94号令规定的时限扣除范围，直接导致投诉处理时间紧张，也间接影响了投诉处理的准确性。

5.处理结论类型不全

94号令中规定的财政部门针对政府采购投诉的处理结论有不予受理、驳回投诉、终止投诉、决定继续开展采购活动、决定另行选定中标或成交供应商、责令重新开展采购活动、告知相关当事人通过诉讼途径要求责任人赔偿。但在实务中，笔者发现仍有个别在实践中经常遇到的情形在适用上述结论时存在障碍。例如，对于在投诉处理期间废标并已重新开展采购活动的，在认定针对采购文件违法的投诉事项成立时应如何处理。一种观点认为投诉针对的是原采购活动，原采购活动已废标，因此应作出不影响采购结果并继续开展采购活动的结论。但笔者认为该观点未能解决继续开展采购活动指向哪次采购活动的问题。另一种观点认为采购文件违法必然影响采购结果，因此应作出责令重新开展采购活动的结论。但笔者认为该观点未能解决在当前新的采购活动已开展的情况下责令重新开展如何实施的问题。

此外，对于94号令中所规定的针对“政府采购合同已履行”情形下“给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任”的处理结论，笔者认为也不够严谨，该处理结论并不像责令重新开展采购活动、另行确定中标成交结果等直接对政府采购活动作出处理，且从文字表述看“可依法提起诉讼”不是一个确定的结论，不符合处理结论需要明确化的要求。

三、进路：宏观与微观的理性探讨

（一）从宏观层面看，在行政裁决理论指导下对政府采购投诉处理制度进行适度创新

前文已述，在《意见》中已明确政府采购投诉处理属于行政裁决范畴，但同时也可以看出政府采购投诉处理与一般理论意义上的行政裁决还是有一定的差异性，完全契合基本理论反而可能导致不能最有效地解决投诉处理方面的争议，基于此，笔者建议在行政裁决基本理论的基础上创新构建有一定特色的政府采购投诉处理制度。

1.设立相对独立的投诉处理机构

保障投诉处理机构和人员的独立性、中立性，从而使投诉处理更具公正性，这是契合我国行政裁决制度的重要方面。但按行政裁决的定义，行政裁决的主体为行政机关，而从现行制度来看，行政机关属于采购人范畴，因此要实现投诉处理机构的完全独立，在制度上存在基础性障碍。同时，跳出行政管理部门的管理，单独由政府设立一个机构，会削弱行政裁决制度的专业性优势，因为行政裁决的适用范围是与行政管理活动密切相关的民事纠纷，而这些行政管理活动分属各个政府组成部门负责。因此，笔者认为应当设立一个相对独立的投诉处理机构较为切合实际。

具体而言，鉴于政府采购作为财政支出管理的“三驾马车”之一，在财政部门的统一领导下开展政府采购投诉处理活动具有现实意义，但为实现投诉处理的独立性，该机构与财政部门的内设机构又应当有所区别。笔者建议：第一，在中央层面由财政部设立单独的国家政府采购投诉处理部门（非内设机构）管辖中央预算下的投诉处理；第二，国家政府采购投诉处理部门在各省（市、自治区）设立分机构管理省本级预算下的投诉处理；第三，各地级市财政部门设立单独的政府采购投诉处理部门（非内设机构），在全省地域范围内以地级市为单位对市县两级预算下的投诉处理进行交叉管辖（可适时调整管辖范围）。同时，在投诉处理机构人员配置上，可以按照“常任+选聘”的方式，一方面配备既懂财政又懂法律的常任人员，另一方面可通过公开选拔等方式选聘政府采购专家或法律专家等参与投诉处理，提高投诉处理的专业化水平。

2.允许行政复议和行政诉讼双救济途径并存

鉴于投诉处理的“投诉事项”属于一种兼具行政属性和民事属性的争议，笔者认为，虽然《意见》对裁决的救济途径仅规定了行政诉讼，而无行政复议，但从前期实践和有效解决争议的层面考量，保留行政复议救济途径不失为一种良策，反而可以解决因投诉事项民事纠纷属性不全与行政裁决理论不契合的问题。第一，对投诉处理行为不服提起行政复议，符合《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第六条中“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”这一受案范围的规定。虽然《行政复议法》第八条规定，“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”，但对于此处的“其他处理”是否包含政府采购投诉处理在理论和实务中均有不同认识。第二，最高人民法院在2018年作出的最高法行申1577号《行政裁定书》中也认为，“在法律、法规并没有规定复议前置的情况下，对于行政复议和行政诉讼实行自由选择主义。自由选择并不意味着可以同时选择复议和诉讼，因为复议和诉讼这两种救济机制不能同时进行”。基于此，若排除行政复议，行政诉讼亦应当予以排除，此时行政裁决就具有了终局性，与《意见》所称非终局性不吻合。第三，鉴于投诉处理的一方采购人为行政机关等，供应商基于不愿意走向“民告官”的考虑，更希望在行政范围内就将争议合理化解，而非走到司法阶段完全站到行政机关的对立面，因而多保留行政层面的救济具有实际意义。

3.将采购合同争议纳入投诉处理范围

现行制度中，政府采购活动中纳入投诉处理的范围仅有采购文件、采购过程、采购结果，涉及采购合同的相关争议被排除在外。笔者建议，将采购合同签订、履行、变更、解除等争议纳入投诉处理范围。第一，采购合同的相关争议属于政府采购活动的一部分。在采购结果确定后，政府采购活动即进入采购合同签订和履行阶段，采购合同的内容与采购文件、采购过程、采购结果等一并构成了完整的政府采购活动。第二，将采购合同纳入投诉处理范围，有关合同履行的赔偿等内容才使采购人或供应商之间有了具体的调解对象，才有了权利让渡的空间，使“调解”在投诉处理中有了用武之地。第三，将采购合同纳入投诉处理范围，对于因合同履行、解除等涉及的违约金、赔偿金等，供应商可以提出实质性的投诉请求，投诉处理机构也有了行使自由裁量权的空间，由此也解决了现行制度下投诉请求“鸡肋”的问题。

（二）从微观层面看，以促进投诉处理质效提升为目标对具体规定进行适当增补

时间和质量是判断政府采购纠纷解决效果的重要因素。现行制度下，相关规定的不完善，导致投诉处理机构为确保在30个工作日内作出投诉处理决定，有时忽略了投诉处理质量，反而影响了相关当事人合法利益的实现，影响了纠纷解决效果。为此，笔者从促进投诉处理质量和效率提升的角度，结合前文所述在实践操作中发现的缺陷，就政府采购投诉处理制度具体规定的完善提出以下建议。

1.明确“投诉事项”的定义

结合前述分析，在政府采购投诉处理制度中明确“投诉事项”的定义，有利于规范供应商投诉，提高投诉处理机构处理效率。关于具体定义，笔者初步设想将其规定为，“投诉事项是指采购人和供应商之间，就采购文件、采购过程、采购结果是否违反法律制度和采购文件规定，采购合同的签订、履行、变更、解除等是否违反采购文件规定和采购合同约定而产生的争议”。同时，设定特别条款，明确将仅针对供应商存在违法行为类型的事项排除在投诉事项之外，而交由政府采购监督管理部门在行政监督、行政处罚等程序中解决。

笔者在实践中还发现，由于供应商水平参差不齐，其在书写投诉书时内容非常混乱，因此同时建议对现行质疑函、投诉书的格式进行调整，模板化地规范投诉事项文字表述方式，以促进供应商提出的投诉事项满足“具体、明确”的要求。

2.明确“其他与投诉事项有关的当事人”的范围

结合前述分析，笔者认为，在行政行为所涉及的行政法律关系中，如果公民、法人或者其他组织的权利义务将直接因行政行为而产生、变更或者终止，则通常属于应当参加行政程序的利害关系人，但应当仅限于直接利害关系人。基于此，笔者建议明确将“其他与投诉事项有关的当事人”的范围限缩性地界定为“与投诉事项有直接利害关系的政府采购当事人”。例如，投诉事项为某供应商提供的《中小企业声明函》不符合采购文件规定，此时投诉事项是否成立与某供应商权益具有直接利害关系，则应将某供应商认定为“其他与投诉事项有关的当事人”。同时，需要强调的是，投诉处理机构在作出投诉处理决定前，应当给予“其他与投诉事项有关的当事人”进行陈述、申辩等参与投诉处理程序的权利，此为正当程序原则的应有之义。

3.完善有关时限的规定

时限规定应当兼顾效率与公平，对于投诉处理时限规定完善的建议。一是区分对答复不满意（作为）和未作出答复（不作为）两种情形规定提起投诉的时限。具体可规定为：“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意，可在收到答复书后15个工作日内向投诉处理机构提起投诉；采购人、采购代理机构未在规定时间内作出答复的，质疑供应商可以在答复期满后15个工作日内向投诉处理机构提起投诉”。二是明确在受理后的投诉处理过程中仍可以要求投诉人补正且扣除补正所需时间。三是明确投诉处理期限30个工作日包含送达时限。四是适当扩大时限扣除规定的范围，建议将调查取证所需时间准予扣除。

4.增加“确认政府采购活动违法”的处理结论

在行政诉讼中，对于被认定违法应当撤销但撤销会引起更大利益冲突而不能维持或驳回的情形，《行政诉讼法》创设性地规定了“确认违法”的“第三条道路”，实践中有效化解了行政争议。在投诉处理中，对于投诉事项成立且影响采购结果的，通常也应作出责令重新开展采购活动或另行确定中标成交结果的处理结论，但前文已述，对于在投诉处理期间采购项目废标并已重新开展采购活动的情形，若依然作出上述处理结论，反而可能会引起更大的利益冲突。此种情况与上述行政诉讼中适用“确认违法”的情形基本一致，因此笔者建议，在投诉处理结论类型上增加“确认违法”类型，以有效解决上述情形下现行制度缺乏依据的问题。同时，笔者认为在认定投诉事项成立且影响采购结果但合同已履行的情形下，适用“确认违法”处理结论也能够解决现行制度规定不严谨的问题。