案例详情

道路工程在中标以后，甲方在签订合同之前跟乙方进行了合同谈判，甲方以发现中标单位在投标时的小瑕疵为由，强行要求乙方将中标清单的同一类清单单价调至最低。

如3号路的4 cmSMA--13沥青路面的价格为70.4元/平方，调整为5号路的4cSMA-13沥青路面的价格54.5元/平方。招标文件以及招标文件中的合同专用条款都没有要求同一类清单报价不一致需要进行调整。

现乙方迫于甲方的压力签定了修改版的合同，对清单单价进行修改并约定结算按修定的单价执行，但合同协议书目的总价仍是中标总价，现该工程程也竣工验收合格并移交。

请问，这样的修改合同是否合法，结算时是否按照修定的条款执行？

疑问解答

《招标投标法(2017修正)》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

根据这一规定，招标人要求中标人把704元/平方的单价调整为54.5元/平方并不具有合法性。虽然都是4 cmSMA--13沥青路面的价格，但不同路段的施工工期、运距等条件是不一样的，单价也会存在或大或小的差异。

这里单价的调整一定会引起最终工程造价的巨大差异，根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》等强制性规定，招标人所要求的这一调整是无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第10条规定，当事人签打的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

问题中的案例是对这个条款非常典型的案例。当事人在合同中约定结算时执行修订后的单价，虽然是迫于甲方的压力达成的一致意思表示但也是双方真实的意思表示。

但即便是当事人双方真实的意思表示，由于违反了法律的强制性规定，这里也不应该执行变更后的合同价款。

合同条款的生效必须具备两个条件，首先必须是当事人真实的意思表示，第二不能违反法律和行政法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知》的内容，人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。

下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的：交易标的禁止买的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖：违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同：交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

总的来说，由于调整价款的约定违反了《招标投标法》第46条的规定，应当被认定为是无效的价格调整条款，因此最终还是应该按照招投中文件的内容进行结算。

延伸：“实质性变更”的形式

实践中，招标人与中标人在对合同内容进行实质性变更时，主要有以下几种表现形式。

1.直接修改合同条款

招标人与中标人对实质性变更的内容协商一致后，直接修改合同条款。对于合同条款修改内容较少，且各方认为变更内容在可承受风险范围内的情况下，一般会采取此种方式。该方式的操作简单，也容易被各方当事人接受。

2.签订黑白合同“黑白合同”

一般表现为：中标后，双方按照招标文件、投标文件签署一份合同（即白合同），该合同主要用于公示或备案，双方并不实际执行；同时，双方再另行签订一份实际执行的合同（即黑合同），该合同背离招投标文件中的实质性内容。一旦发生纠纷，各方均会主张对自己有利的合同有效。“黑白合同”在建设工程招投标领域中比较常见，很大程度上破坏了建设工程招投标秩序、扰乱我国建筑行业监管秩序，是建筑市场乱象的根源之一。

3.签署补充协议

签署补充协议的形式一般存在于变更内容相对较少的情况下，与黑白合同的签署方法类似，招标人与中标人先按照招标文件、投标文件签署一份正常的合同，同时双方针对实质性变更的内容再签署一份补充协议。

以上三种形式在实践中较为常见，但无论外在表现形式如何，其实质均是改变了招标、投标时的实质性内容，均属于违法行为。

但是如果在合同执行过程中，基于客观条件的变化以及原合同的约定，允许合同双方对原合同内容进行变更需要另当别论。并非所有中标合同都不能合法变更。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定，“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

该解释明确了发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同，法院认可其效力。