2019年2月28日，中江县建筑业协会向县发改局举报，称琼*公司拟派项目技术负责人刘某某有在建项目，公司资料还涉嫌造假。

2019年3月4日，县发改局根据举报初核认为琼*公司拟任技术负责人刘某某在在建项目中担任项目负责人，决定立案。

2019年3月6日，德阳市人力资源和社会保障局向县发改局出具情况说明，刘某某持有的证书编号为32017318的“中级专业技术职务资格证书”证书编号为卢某所持有的工程师证书。

2019年3月26日，县发改局向凯投公司发出通知，以琼*公司在“中江凯北市场建设项目”拟任技术负责人刘某某有在建项目，涉嫌造假，骗取中标为由，取消其中标资格。琼*公司不服，向法院提起诉讼，经一审、二审审理终结。

争 议 焦 点

▲ 琼*公司认为

县发改局在行政调查过程中，未听其陈述申辩和启动听证程序，且以通知的形式取消中标资格，未告知琼*公司相关权利及处罚的情况，程序违法。

 裁 判 要 旨

本案的行政行为，属于行政机关在行使行政管理职权过程中的行政处理行为，并非行政处罚行为。

在被上诉人接到有关组织的举报后，启动调查程序，对相关情况进行了调查核实，上诉人提出的听证程序，是行政管理人行使行政救济的有效途径，是行政行为公开、公平的理想状态，但本案不是行政处罚行为，听证程序不是必经程序，未进行听证等程序并不必然导致行政行为程序不合法，且也未影响本案上诉人的相关救济途径，上诉人也因此次行政行为提起了行政诉讼。

故上诉人认为以通知形式下达处罚，程序违法的上诉理由不能亦成立。

 案 例 分 析

1、取消其中标资格，不是行政处罚

行政处罚辩明标准包括形式标准和实质标准，只有符合形式标准和实质标准的行政行为，才是合法的行政处罚种类。

一.“取消其中标资格”不符合行政处罚形式标准

《行政处罚法》第九条明确规定了行政处罚的种类为：警告、通报批评；没收违法所得、没收非法财物；暂扣证件、降低资质等级、吊销许可证件；限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。

行政处罚种类必须由法律、行政法规设定，这是辩明行政处罚的形式标准。

《招标投标法》《招标投标法实施条例》均没有将“取消其中标资格”作为一种行政处罚。

根据上述规定，可以得出结论，取消中标资格不属于《行政处罚法》规定的六种表现形式之一，因此“取消其中标资格”不符合行政处罚形式标准。

二.“取消其中标资格”不符合行政处罚实质性标准

行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。

“取消其中标资格”没有造成投标人的权益减损或增加义务。表面上看投标人似乎权益减损了，中标机会被剥夺了，但必须说明的是，此中标机会本来就不属于该投标人，是该投标人通过虚假投标骗取的机会，将本不属于该投标人的中标机会剥夺并不减损该投标人的正当的合法的权益。换句话说，法律保护的是投标人正当的合法的权益不得违规减损，非法获取的权益本不该受到保护。

实践中与之类似的还有关于行政许可资质的撤回与撤销，撤销许可资质属于行政处罚，但撤回许可资质不属于行政处罚。

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2、取消其中标资格”属行政监督部门处理举报的行政越权行为

一.法律法规没有授权行政监督部门可以“取消其中标资格”。

从依法行政的角度上看，法律法规从未授权行政监督部门可以取消中标资格。根据“法无规定不可为，法无授权不可为”的原则，行政监督部门作出的“取消其中标资格”属于超越行政职权的行为。

注：“取消其中标资格”仅出现在《招标投标法实施条例》第七十四条中，但该权利属于招标人而不属于行政监督部门。

二.“取消其中标资格”本质上属于定标行为

“取消其中标资格”本质上是招标人根据《招标投标法实施条例》第五十五条、第五十六条、第七十四条作出的定标行为。

中标候选人有上述规定的违法行为或中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认影响其履约能力的，招标人可以取消其中标资格，并根据《条例》第55条规定，可以按照评标委员会推荐的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

法条链接《招标投标法实施条例》

第五十五条

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

第五十六条 

中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。

3、行政违法但不可撤销

就本案例而言，行政监督部门作出的“取消其中标资格” 的行政处理决定行为违法，但一方面如果撤销该行政行为，会给国家利益、社会公共利益造成重大损害；另一方面因招标人已经依法行使定标权，选择其他中标候选人为中标人并实施了该项目，因此不具有可撤销的内容。

法条链接《行政诉讼法》

第七十四条

行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。

小    结

行政监督部门在处理投诉举报时，应当依法行政，既要做到“法定职责必须为”，又要做到“法无授权不可为，法无规定不可以，法已规定不可违”。

就本案例而言，行政监督部门收到举报后，应在行政调查后依法作出行政处罚并将行政处罚决定告知招标人即可，不得画蛇添足。

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案件来源：

一审：四川省中江县人民法院（2019）川0623行初1号

二审：四川省德阳市中级人民法院（2020）川06行终6号