笔者按：违法发包、转包、违法分包、挂靠行为违反了《建筑法》规定的承发包制度、建设工程企业资质管理制度和《招标投标法》规定的招标投标制度等社会管理制度，损害了建筑市场、招投标市场秩序。

违法发包的定义

应当招标未招标

违反法定程序发包

禁止支解发包的法律和原由

支解发包的认定标准

支解发包可能的法律后果

01、违法发包的定义

住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）

第五条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第六条 存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

02、应当招标未招标

必须招标的项目 

《招标投标法》

第三条 中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

 （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

 （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

 （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

发改委2018第16号令《必须招标的工程项目规定》

第二条　全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

第三条　使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：

（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

第四条　不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

第五条　本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

 同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

全国人大常委会法制工作委员会组织编辑出版的《中华人民共和国招标投标法释义》提到，“国有企业”是指全民所有制企业、国有独资公司以及国有控股企业，国有控股企业包括国有资本占企业资本总额50%以上的企业以及虽不足50%，但国有资产投资者实际上拥有控制权的企业”，全国人大常委会法制工作委员会从立法宗旨和法律条款内容角度认为，“国有参股企业”并不包括在国有企业范围之内。另外，根据该释义“国有资金包括国有企业的自有资金与借贷资金”。

发改办法规（2020）770号令

（一）关于使用国有资金的项目。

16号令第二条第（一）项中“预算资金”，是指《预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。

第（二）项中“占控股或者主导地位”，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。

（五）关于总承包招标的规模标准。 

对于16号令第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。

 《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》发改法规规〔2018〕843号

第二条  不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括∶

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目

（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

（五）城市轨道交通等城建项目。

因此，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，仅指上述4类基础设施和城市轨道交通项目，不得随意扩大必须招投标的范围。

03、违反法定程序发包

（1）招标代理机构违反法律规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；（违反《招标投标法》第五十条）

（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；（违反《招标投标法》第五十二条）

（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（违反《招标投标法》第五十三条）

（4）依法必须进行招标的项目，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；（违反《招标投标法》第五十五条）

明招暗定、先定后招的类案：

（2015）鲁民一初字第12号；（2017）最高法民终360号

法院认为：

（一）涉案合同的效力。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。换言之，在依法履行招标投标程序之前，招标人实质已私下确定建设工程承包人的，严重违反招标投标法的效力性强制性规定，属于招标投标法规定的中标无效情形，应认定此种情形下订立的建设工程施工合同无效。

根据*居园公司与*元公司签订的无签署日期的《工程承包协议书》及《开工报告》，足以认定涉案工程在正式招投标之前，双方当事人已经进行了实质性谈判，违反上述法律规定，故案涉无签署日期的《工程承包协议书》和2013年4月20日签署的《建设工程施工合同》均为无效合同。

（5）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的等。（违反《招标投标法》第五十七条）

（6）资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定的，如设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人等等。

（7）未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的等等。

04、禁止支解发包的法律及原由

《民法典》

第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

《建筑法》

第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

首先，建设工程项目涉及不特定多人生命与财产权益，属于强监管领域。

其次，工程施工多专业交叉作业。如果建设单位将部分专业工程（往往利润较高）单独发包，会减少总包的管理积极性，且甲分包单位不受总包管理制约，影响整个工程的质量、安全及工期，另一方面导致各施工单位工作界面模糊不清，施工进度、工序互相影响，安全或质量责任主体不清晰，互相扯皮。

因此，为维护社会公众利益，维护建筑行业稳健发展秩序，国家法律层面对支解发包明令禁止。

05、支解发包的认定标准

《建设工程质量管理条例》第七十八条规定本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

因此，需对“应当由一个承包单位完成的建设工程”进行进一步辨析和确定。

全国人大法工委编写的《建筑法》释义中认为：

“一些发包单位将按其性质和技术联系应当由一个承包单位整体承包的工程，肢解成若干部分，分别发包给几个承包单位，使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，往往造成施工现场秩序混乱、责任不清，严重影响工程建设质量，出了问题也很难找到责任者。”“至于如何确定是否属于应当由一个承包单位完成的建筑工程，需要由国务院有关主管部门根据实际情况作出具体规定。例如，对一幢房屋的土建工程，建设单位就不应将其分成若干部分发包给几个承包单位，而应由一个承包单位承包；而对一幢大型公共建筑的空调设备和消防设备的安装，尽管属于同一建筑的设备安装，但因各有其较强的专业性，建设单位可以将其分别发包给不同的承包单位。”

因此，从人大法工委释义中可以看出，该问题的界定并非是简单而清晰的，需要由住建部根据实践具体情况进行确定。

住建部的认定标准更狭窄，将 “应当由一个承包单位完成的建设工程”进一步界定为“单位工程”。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号），该办法第六条第五款规定：建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的，为违法发包。

住建部在《<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义》（该试行管理办法已废止，被前述建市规〔2019〕1号所取代，但本条款未做调整）中说明，应按照《建设工程分类标准》（GB/T50841—2013）界定“单位工程”，即“单位工程”是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。

因此，建设单位应当将包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程、建筑装饰装修工程等分部工程在内的单位工程发包给一个施工总承包单位，否则将被认定为“支解发包”。

住建部将“指定分包”行为也等同于“支解发包”予以规制。

住建部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》建市〔2011〕86号（2019修订）

（三）禁止肢解发包工程。建设单位要将工程发包给具备相应资质条件的承包单位，不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给不同的承包单位。建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程发包给两个及以上单位的，视为肢解发包，有关部门要依法进行查处。建设单位直接向施工总承包单位的分包单位支付分包工程款，或者要求承包单位将已经承包的部分建设工程分包给指定单位的，有关部门应当依法进行查处。

（四）禁止建设单位指定工程分包单位。承包单位对其承包范围内的部分专业工程依法进行分包时，建设单位不得指定分包单位，不得要求承包单位购入其指定的建筑材料、构配件和设备，不得采用与总承包单位、分包单位签订“三方协议”的方式变相指定分包单位。

地方行政部门对支解发包的认定相较宽松。

并非绝对的按照《建设工程分类标准》（GB/T50841—2013）中“单位工程”的标准执行，除“认定办法释义”所述单独立项的专业工程外（比如二次装饰装修工程）。

1.《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》第十六条 建筑工程中，除单独设计的工艺技术性较强的专业部分和规定限额以上的装饰装修工程外，发包方不得将应当由一个承包单位完成的单体工程的施工肢解成若干部分发包给几个承包单位。

2.《福建省建筑市场管理条例》第十六条 除经县级以上建设行政主管部门认定属专业性强的分部分项工程外，发包方不得将一个单位工程中的分部、分项工程分别发包。

3.《江苏省建设厅关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标及质量监督管理的通知》（苏建招〔2002〕231号）第一条 招标人应严格按国家、省有关规定合理确定工程项目的发包方案。房屋建筑工程，除基坑支护、桩基、综合布线、高档内外装修、网架、轻钢结构等专业性强的工程可单独发包外，一般分部分项工程不得单独发包，尤其不得将门窗、防水、水电安装等工程单独发包；

4.济南市建设委员会《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理的通知》[济建市字（2009）7号]第二条 除下列专业工程可按设计施工一体化发包或专业工程施工单独发包外，其他部分均应纳入建设工程总承包范围招标。

（一）不与主体结构工程统一设计、施工的装饰装修工程造价在200万元以上的；

（二）单位工程中的钢结构工程造价在500万元以上的；

（三）单位工程中的建筑幕墙工程造价在300万元以上的；

（四）单位工程中的消防设施工程、建筑智能化工程、电梯工程造价在200万元以上的。

5.苏州市住房城乡建设局关于印发《苏州市建设工程施工招投标工作规程》的通知 第2.1.2条 发包初步方案中的“发包方式”应当符合法律法规的规定，“标段划分”应当科学合理。房屋建筑工程，除基坑支护、桩基、综合布线、机电安装、高档内外装修、网架、钢结构等专业性强的工程可单独发包外，一般分部分项工程不得单独发包。

06

支解发包的可能的法律后果

责令改正及罚款

《建设工程质量管理条例》

第五十五条 违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。】，第七十三条【依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。

住建部在定期执法检查中，会通报一些典型案例。比如2019年7月4日，《关于全国建筑市场和工程质量安全监督执法检查违法违规典型案例的通报（一）》（建质质函〔2019〕35号）中，案例三：河北省石家庄市春**园1#住宅楼工程，建设单位将地基与基础工程单独发包，涉嫌肢解发包。案例十一：贵州省贵阳市**中心2#楼工程，建设单位在未确定施工总承包单位前，将土石方工程直接发包给无相应承包资质的贵州**建设集团有限公司，涉嫌肢解发包。案例十二：四川省成都市中**府项目三标段4#楼工程，建设单位将土石方工程直接发包给四川万**青建设工程有限公司，涉嫌肢解发包。

以苏州市住房与城乡建设局公示的2021年1月至2021年6月份期间的行政处罚信息举例分析：行政处罚共计121条，因支解发包导致的行政处罚有19条（涉及5个建设项目），占比15.7%；19条处罚中，有5条是对于单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚，剩余的均是对于公司处罚。

对于国有资金项目，停工或停止资金拨付、联合惩戒、行政处分

《建设工程质量管理条例》第五十五条

建设单位将建设工程肢解发包的，对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条

建设单位违法发包，拒不整改或者整改后仍达不到要求的，视为没有依法确定施工企业，将其违法行为记入诚信档案，实行联合惩戒。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。（联合惩戒制度源于《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号），相关惩戒措施有网站公开、限制新增项目审批核准、严格限制申请财政性资金项目等。）

无法申请领取施工许可证

《上海市建筑工程施工许可证管理实施细则》

第三条 建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（四）依法已确定施工企业。按照规定应当招标的建筑工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将建筑工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。

施工合同无效

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条中明确承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。

但未提及支解发包或者违法发包会导致施工合同无效，是否可以认为支解发包不会导致施工合同无效？

从《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第二十四条表述来看，均使用了“不得”、“禁止”等表述，上述规定都是效力强制性规定。因此，支解发包也应违反《民法典》第一百五十三条【违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。】而无效。

《司法解释（一）》第一条源于2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，该解释同样没有规定支解发包属于合同无效的情形，但是，最高院在该解释的《理解与适用》中释明了为什么支解发包合同应属于无效合同，但未将支解发包工程的合同效力列入司法解释的原因。原文表述如下：

“在司法解释起草初期,我们曾将发包人肢解发包工程的合同认定为无效合同,作为本条的第三项列人无效合同情形当中。主张将发包人肢解发包的建设工程施工合同认定为无效合同的主要理由是《合同法》第二百七十二条规定,发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。《建筑法》第二十四条规定,提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。《建设工程质量管理条例》第七条规定,建设单位不得将建设工程肢解发包。上述法律和行政法规明确规定禁止对建筑工程肢解发包。按照法规规定及从保证建设工程质量的角度考虑,应当将发包人肢解发包建设工程的合同认定为无效合同。在就此条款征求建设部意见时,建设部提出,建设部正在对《建筑法》的修改进行积极调研工作,在《建筑法》修订送审稿中,对现今《建筑法》的适用范围进行了扩大。《建筑法》修订稿对《建筑法》调整范围的扩大,主要是为了适应建筑业市场的发展。在建筑业市场中,随着经济的不断发展,科技水平的不断提高,建筑业各项专业分工越来越细致,而现今施行的《建筑法》由于调整范围的限制,对于新发展起来的建筑专业没有纳入调整对象,导致对建筑业市场进行管理的政府部门过于繁多、行业封锁、市场分割的局面,难以形成统一的建筑业大市场。但由于《建筑法》修订稿中对于调整范围的扩大,导致一些专业型较强的建设工程也纳入《建筑法》调整范围,而对于这些专业性较强的建设工程严格禁止肢解发包与行业惯例不符,会限制这些建筑行业的发展。如铁道建设中的铁轨建设,作为建筑工程它铺设铁轨属于单项工程,但是在铁道建设当中,这一单项工程是可以分标段进行招标施工,如某一施工企业承建这一标段范围内的铁道建设,而另一标段的铁道建设由另外的施工单位进行施工。这一惯例符合铁道建设的实际情况,并且在世界范围内被予以认可。我们如果认定所有肢解发包的建设工程施工合同均无效,在铁道建设的建设施工合同当中,就会出现与行业惯例不相符合的情况。随着建筑行业专业分工的逐渐细化及建筑业市场的不断发展,对于单项工程由不同的专业施工部门联合来完成,应该成为一种普遍现象。故而,《建筑法》修订稿中对于哪些工程可以肢解发包,哪些工程不能肢解包进行区分,以适应建筑行业的发展。但对违反《建筑法》强制性规定，对建筑工程肢解发包的，仍然可以按照《合同法》第52条的规定确认无效。”

类案：

（2019）最高法民终589号

最高院认为：“***公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。”

（2015）民抗字第62号

最高院认为：“因案涉工程所签订的合同存在未依法招投标、超资质等级承揽工程、肢解发包工程等违法情形，故原审合同均属无效的认定正确，本院予以维持。”