一、案情简介

某国有集团公司投资建设某高速公路项目，但其未经招标投标程序即向其全资子公司采购项目所需的各类钢材、钢绞线、水泥等物资，并签署书面采购合同。后各方因履约产生争议而诉至法院，人民法院经审理后认为，集团公司和其子公司均系独立法人，其子公司既不是《招标投标法实施条例》所规定的能够自行建设、生产或者提供产品的采购人，也不是已通过招标方式选定的特许经营项目投资人，故其提出的“系集团公司下属子公司，为高速公路项目共同投资人，能够自行提供建设材料，所以可不进行招投标”主张，是对事实的伪辩、法规的误读和曲解，人民法院不予认可，并最终认定采购合同无效。

二、法律分析

首先，从招标角度而言，基于目前的法律规定分析，若项目达到招标规模标准，则母公司拟向子公司发包项目时，原则上必须依法通过招标投标程序，不得擅自直接发包。对于无需招标情形，根据《招标投标法实施条例》第九条第一款第（二）项的规定，采购人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。但需要注意的是，国家发展改革委法规司等部门编著的《招标投标法实施条例释义》专门对此进行了释明，指出“采购人指符合民事主体资格的法人、其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人、其他组织”，并且举例加以说明，“如某水电集团公司是某水电站项目法人的股东，虽然水电集团公司具有水电站施工的相应资质能力，但因水电站项目的采购人是独立组建的水电站项目法人，该项目法人不能未经招标而将该项目直接发包给水电集团公司。”因此，“自行建设、生产或者提供”的采购人必须是项目投资人自身，并不包括子公司或与其具有管理或利害关系的其他主体。此外，采购人还应具备相应的资质和能力，并符合相关法定要求，对于依照法律法规采购人自身不能同时承担的工作事项，仍应进行招标。

其次，从投标角度而言，若母公司对外招标，子公司并不是当然不具备投标资格。虽然《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”但前述规定明确需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。因此，如果招标投标活动依法进行且程序规范，该利害关系并不影响其公正性的，便可以参加投标。前述规定并没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织参与投标，故子公司并非完全不具备投标资格。但是，若子公司参与投标，需要格外注意招标程序的公正、公开，确保不发生可能影响公正性的情况，预先降低发生后续争议的可能性。

需注意的是，目前部分试点地区正在探索逐步放开母公司向子公司发包必须招标的要求。如深圳市住房和建设局印发的《关于进一步规范EPC项目发承包活动的通知》规定：“对于依法必须进行招标项目，招标人有控股的施工、服务企业，或者被该施工、服务企业控股，且该企业资格条件符合1号文第二十二条规定的，招标人可根据相关规定申请将EPC项目直接发包给该企业实施。”因此，若项目当地存在类似试点规定，则母公司仍具有相应的操作空间，可直接将EPC项目发包给具有资质的子公司实施。

三、风险提示

综合以上分析，若母公司项目达到依法必须招标规模标准，应进行招标，除非当地有例外规定。其子公司在不影响招标公正性的情况下，可以进行投标。若未经招标程序直接发包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，其所签订的建设工程合同无效。一旦作为主合同的建设工程合同无效，则与之相关的担保合同等从合同也将无效。一般来说，母公司和子公司之间发生纠纷的可能性较小，但在合同履约过程中，一旦发生股权并购等情形，则不排除合同双方将争议提交诉讼或仲裁解决，此时由于招标投标程序所引发的合同效力问题将成为争议的焦点。

同时，除了民事责任外，母公司未经招标直接向子公司发包还可能存在行政责任，因为根据《招标投标法》第四十九条的规定，对于必须进行招标的项目不招标的，由主管部门责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

作者：王 威

作者单位：北京中伦（杭州）律师事务所

来源：《招标采购管理》2022年第5期