近日，最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称“《草案》”）向全社会公开征求意见。

本次《草案》第四条“以竞价方式订立合同”的相关内容将对《招标投标法》领域的中标合同规范产生重大且直接的影响

本文对此进行解读和分析，并对《招标投标法》提出相关修订建议

《草案》对中标合同规范的影响

01、中标通知书从“招标人发出生效”修正为“到达中标人生效”

《草案》第四条第一款规定，“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。”

而《招标投标法》第四十五条第二款规定，“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

即中标通知书自招标人发出起发生法律效力。《草案》明确了中标通知书自到达中标人起发生法律效力，系对《招标投标法》关于中标通知书规定的重大修正。

我国《民法典》对于有特定相对人的以非对话方式作出的意思表示，生效规则采到达主义。

《民法典》第一百三十九条规定，“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。”第一百三十七条规定，“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。” 

 即对不特定相对人的意思表示（如单方允诺公告）生效采发出主义。对特定相对人以对话方式（如当面讨价还价）的意思表示生效采了解主义；对特定相对人以非对话方式（如书面通知方式）的意思表示生效采到达主义。

招标投标是订立合同的一种特殊方式，但其关于要约、承诺等意思表示效力的规定理应符合民法的一般规则。《民法典》第四百八十四条规定，“以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。”中标通知书的法律性质是招标人出具的书面承诺，其意思表示方式属于对特定相对人（中标人）以非对话方式（书面通知方式）作出，采到达主义生效规则更符合法理。发出生效主义仅适用于对不特定相对人的意思表示，故《招标投标法》关于中标通知书发出生效的规定属于立法瑕疵，不但与法理相悖，而且容易在实务中产生争议。例如，在招标人发出中标通知书后，中标人因招标人的操作错误或者因不可抗力等非自身原因导致未收到中标通知书，如果在此情形下法律即对中标人克以中标义务，则明显有失公允。中标人与招标人双方属于平等民事主体，《草案》对于中标通知书生效时间的修正既符合法理，又体现了公平交易的核心价值，应当得到肯定。

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02、中标通知书到达中标人成立中标合同本约，而非预约

《草案》第四条第一款规定，“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝订立书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”

该款内容实际上明确了关于中标合同成立的两个重要规则：第一，中标合同的成立时间为中标通知书到达中标人；第二，中标通知书到达中标人后成立中标本约合同，而非预约合同。

1.中标合同的成立时间为中标通知书到达中标人

实践中，对于中标合同的成立时间主要存在两种观点。第一种观点认为中标合同在《招标投标法》规定的书面合同签订后成立，其依据为《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”第二种观点认为中标合同在中标通知书到达中标人后即成立，其主要理由是中标通知书的法律性质为承诺，且《民法典》第四百八十三条规定，“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 

《草案》采纳了第二种观点，即中标通知书到达中标人后中标合同生效。笔者亦持此种观点。中标合同属于民事合同，民事合同成立的判定标准应当重实质而非形式，这是民事合同的一般原则。《民法典》第四百七十条规定，“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”中标通知书到达中标人后，依据中标通知书、中标人的投标文件以及招标文件，不仅合同的必备条款，即合同当事人、标的、数量条款已确定，而且《民法典》第四百七十条规定的所有合同主要条款均已确定，结合《民法典》“承诺生效时合同成立”的规定，应当认定招标人与中标人双方事实上已经建立了合同关系。此外，《招标投标法》第四十六条除规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”外，亦规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

因此，可以认为《民法典》关于合同成立时间的规定与《招标投标法》并不矛盾，《招标投标法》第四十六条关于订立书面合同的规定可以解释为对中标合同成立后的书面形式追认，不影响中标通知书到达中标人后中标合同成立的法律效果。在中标合同成立与效力争议的司法实践中，各级人民法院的主流裁判观点可以概况为：中标通知书到达中标人后中标合同即成立，《招标投标法》第四十六条关于订立书面合同的规定仅为管理性规定，并非效力性强制规定，即使招标人与中标人双方未按照该条规定订立书面合同，亦不影响依据中标通知书、中标人的投标文件以及招标文件确定的中标合同的成立与效力。

2.中标通知书到达中标人后成立中标本约合同，而非预约合同

实践中，关于中标通知书到达中标人后成立的中标合同性质亦有两种观点。第一种观点认为仅成立预约合同，当招标人与中标人依据《招标投标法》第四十六条之规定，自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同后才成立本约合同；第二种观点认为，中标通知书到达中标人后即成立本约合同。笔者赞同第二种观点。

预约合同是指约定将来订立一定合同的合同。《民法典》第四百九十五条规定，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。” 

预约合同和本约合同的主要区别是订立合同的时间和目的不同，预约合同是权利义务实际确定之前，提前达成合同关系；而本约是对实际权利义务的确定。中标通知书到达中标人后，招标人与中标人的实际权利义务均已确定，这与《民法典》所列举的认购书、订购书、预订书等权利义务实际确定前的预约合同情形有本质区别。因此，《草案》第四条第一款“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。”应当理解为人民法院对成立中标合同本约的支持。

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03、中标后，招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约责任，而非缔约过失责任

《招标投标法》第四十五条第二款规定，“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”但是该法条并未明确规定应当承担何种法律责任。因此，实践中对违反中标承诺应承担的法律责任仍然存在两种观点。第一种观点认为应当承担缔约过失责任，理由是中标通知书生效后合同尚未成立，招标人与中标人双方仍处于合同订立过程中，因此任何一方在此阶段反悔，仅承担缔约过失责任，只有双方根据《招标投标法》第四十六条订立书面合同后，中标合同才能成立，此后的毁约才应承担违约责任；第二种观点认为，中标通知书生效后中标合同即成立，招标人与中标人双方事实上已进入履约阶段，因此任何一方违反中标承诺，都应承担违约责任。

根据前文论述，不难得出第二种观点更具有说服力。《草案》第四条第一款 “采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。”可以推断出《草案》对承担违约责任观点的明确肯定。

违约责任与缔约过失责任的法律后果有本质区别：对于缔约过失责任，相对人仅可以主张信赖利益损失赔偿，例如投标人撤销投标的，招标人可以不退还其投标保证金；而对于违约责任，守约方除直接损失外，还可以主张合同的履行利益损失赔偿。《草案》对于违约责任说的支持应当引起业界充分重视，实践中，经常发生招标人不重视中标通知书的法律效力，在中标通知书发出后无正当理由不与中标人签订中标合同，且不愿承担违约责任的情形，应当引以为戒。

（因篇幅原因，本文分章节刊载，敬请持续关注后续文章）

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中化商务有限公司，论《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》对中标合同规范的影响及《招标投标法》相关修订建议

作者：郭宪