问题

母、子公司是否可以参与同一政府采购项目投标?

回答

在政府采购的工作实践中,无论是采购人、代理机构还是供应商都经常会遇到“母、子公司”是否可以参与同一项目采购的操作难题。要解决这一事项,首先要明确第一个问题,子公司是否可以参与政府采购项目投标?

汉坤律师事务所律师孟原告诉记者,“分公司”拥有独立的法律概念,但母公司与子公司是一组相对的概念,母公司是指拥有另一个公司一定比例以上的股份或通过协议方式能够对另一个公司实行实际控制的公司,具有法人资格,可以独立承担民事责任。子公司是指一定比例以上的股份被另一个公司持有或通过协议方式受到另一个公司实际控制的公司。子公司具有法人资格,可以独立承担民事责任。

根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款规定,公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。由此可以看出,子公司只要满足《政府采购法》第二十二条的具体条件是可以参与政府采购活动的。

既然子公司拥有独立参与政府采购项目投标的资格,那公司(母公司)和其子公司是否可参加同一政府采购项目投标?采访中出现了两种声音:

观点一:母、子公司不能参与同一政府采购项目投标

南开大学法学院教授何红锋则认为,母、子公司具有直接控股关系,没有到控股程度的关系,不能称之为母、子公司。比如,中国工商银行是上市公司,一个小公司买了中国工商银行一万股的股票,它对中国工商银行是“参股”,但不控股,但也不能把中国工商银行称为这家公司的子公司。因此,只要是母、子关系的公司就有控股关系,共同参与同一政府采购项目投标,肯定违反了《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)第十八条的规定:“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动……”应予以禁止。

此外,何红锋表示,政府采购工程类项目也有明确规定,母、子公司不得参加同一招标项目的投标。根据《工程建设项目货物招标投标办法》第三十二条:“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。法定代表人为同一个人的两个及两个以上法人,母公司、全资子公司及其控股公司,都不得在同一货物招标中同时投标。一个制造商对同一品牌同一型号的货物,仅能委托一个代理商参加投标,否则应作废标处理。”

观点二:母公司与子公司不存在控股或管理关系,它们可以参与同一政府采购项目投标

根据《条例》第十八条规定,山西协天成律师律师事务所律师边国梁认为,法律禁止的是“存在直接控股的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。但,如果母公司对子公司没有达到控股程度的情况,如,母公司只是参股,不占控股地位。那这样的子公司可以同母公司一起参与同一政府采购项目投标。如果母公司对子公司达到控股程度,那么母公司与子公司不能参与同一政府采购项目投标。

同样持有该观点的还有天津森宇律师事务所律师周宇,他认为不必纠结母、子公司的关系,而是看一公司对另一公司的控制程度是否会影响政府采购的公平性。首先,关注控股企业对于被控制企业的支配权。一公司足以左右另一公司,那这样的企业就是绝对控股或相对控股模式。(股权方面包含两种:一是超过50%绝对控股;二是在上市企业或股份制企业大于其他股东的相对控股。)不可以参与同一政府采购项目投标,如果没有达到控股,则可以。除了控股关系外,其次要关注非基于股权所获得直接管理关系,如果一公司足以支配下属主体,那么这两个公司就应当被禁止参与同一项目的采购活动,如果没有达到直接管理关系,两公司则可以同时参与政府采购活动。至于直接管理权的定义,周宇表示,目前还比较难界定,比如事业单位上下级的管理权,或者民办非企业法人的出资人对民办非企业的控制等等。

补充案例

在某政府采购公开项目的招标中,现有A和B两家公司分别取得母、子公司的产品授权证书,那A与B公司可否参与同一政府采购项目的投标?

母、子公司分别授权A和B公司同一品牌同一型号产品,根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第三十一条:“采用最低评标价法的采购项目,提供相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标的,以其中通过资格审查、符合性审查且报价最低的参加评标;报价相同的,由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个参加评标的投标人,招标文件未规定的采取随机抽取方式确定,其他投标无效。使用综合评分法的采购项目,提供相同品牌产品且通过资格审查、符合性审查的不同投标人参加同一合同项下投标的,按一家投标人计算,评审后得分最高的同品牌投标人获得中标人推荐资格;评审得分相同的,由采购人或者采购人委托评标委员会按照招标文件规定的方式确定一个投标人获得中标人推荐资格,招标文件未规定的采取随机抽取方式确定,其他同品牌投标人不作为中标候选人。非单一产品采购项目,采购人应当根据采购项目技术构成、产品价格比重等合理确定核心产品,并在招标文件中载明。多家投标人提供的核心产品品牌相同的,按前两款规定处理。”

母、子公司分别授权A和B公司同一品牌不同型号产品,北京市航舵律师事务所律师事务所律师李春书表示,公开招标的项目中,A公司获得母公司对某商品销售的授权,B公司获得子公司对另一商品销售的授权,A公司与B公司进行同一政府项目的投标时,如A公司与B公司之间并无直接的控股、管理或控制关系,投标的主体就是A与B两个不同的独立法人,虽然其销售权分别从母子公司授权而来,但只是对产品销售权的授权,并不产生直接代理或间接代理的法律效果。当然,因母、子公司的授权因素,A公司与B公司可能存在间接的控制关系,的确会发生规避《条例》第十八条的情形,但鉴于现行法律法规没有明确的相关规定,因此,A公司与B公司取得母、子公司授权的不同产品是可以参与同一政府采购项目的投标。如想避免此类情形,采购人或代理机构在编制招标文件时可明确规定,存在上述情形且具有间接控制关系的投标人必须披露并由采购人或代理机构在资格预审时二选其一,或者直接规定禁止此类投标人参与投标。