作为社会中介机构的代理机构,在《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)和《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)中的称谓各不相同,其在《招标投标法》中被称为“招标代理机构”,在《政府采购法》中则被称为“采购代理机构”。称谓上的差别,意味着两种代理机构的代理职责有所区别,但现实工作中,因“招标”和“采购”在特定条件下含义基本一致,代理机构发挥的作用也基本相同。因此,社会上普遍将两种代理机构混为一谈,尤其是在取消代理机构资格条件后,两种代理机构可交叉开展业务,此种情况下更是“不分你我”,将它们统称为“招标采购代理机构”也不为过。

虽然如此,毕竟《招标投标法》和《政府采购法》属于两个不同领域的法律,规范的内容和执行的程序各不相同,因此,代理机构在招标投标和政府采购中所扮演的角色也是存在差异的。代理机构从业人员只有弄懂、弄清这些不同点,才能在代理两种业务时,不至于在专业用词上张冠李戴,在组织程序上交叉错乱,从而更加有效地提高专业化代理水平。

为此,笔者梳理了招标投标和政府采购两个领域中关于采购主体、采购程序、采购内容以及维权等方面的差异点,希望能帮助代理机构更好地发挥专业顾问的作用。

采购主体、内容范围和采购方式存在差异

《招标投标法》是对依法必须招标的工程建设项目进行规范的法律,因此,通常所说的招标投标,主要是指工程建设项目的招标投标,即招标投标的内容范围主要是工程建设项目。招标投标的主体既可以是党政机关、事业单位、社会团体(统称政府组织),也可以是国有企业和社会民间组织。招标投标的采购方式仅有公开招标和邀请招标两种方式。

《政府采购法》是对党政机关、事业单位、社会团体使用财政资金采购货物、工程和服务的政府采购活动进行规范的法律,因此,政府采购的主体仅限于政府组织,采购内容范围既包括货物、服务项目,也包括工程建设项目。另外,根据《政府采购法》关于“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”的规定,以及《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》)第二十五条“政府采购工程依法不进行招标的,应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购”的规定,可将政府采购的内容范围明确为货物、服务和非招标工程。政府采购的方式与招标投标也存在很大差别,除公开招标和邀请招标两种方式外(注:此两种方式与《招标投标法》的公开招标和邀请招标在操作细节上存在差异,将在后面分析),还包括竞争性谈判、竞争性磋商、询价和单一来源等方式。

弄清招标投标和政府采购在采购主体、内容范围和采购方式上的差异点,有助于代理机构正确判断所代理项目的适用法律和适用方式。例如,某代理机构受托代理一个预算金额达到400万元的工程建设项目,根据采购内容和预算金额,可初步确定该项目适用招标投标法,具体采用《招标投标法》中的哪种招标方式,或者是否必须进行招标,需根据委托方(采购主体)的性质、资金性质、内容范围等情况具体分析:

如委托方(采购主体)为政府组织,或虽非政府组织,但资金性质属于国有资金,根据《必须招标的工程项目规定》(发改委令第16号)和《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》)第八条“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标”的规定,可确定该项目必须采用公开招标方式(具备邀请招标或可不进行招标的情形除外)。

如项目委托方(采购主体)不属于政府组织,资金性质也非国有资金,但采购内容属于《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的范围,则该项目应当采用公开招标或邀请招标方式。如采购内容不属于《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》文件规定的范围,则可不进行招标,并且根据《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》(以下简称《通知》)的规定,不能强制委托方(采购主体)进行招标。

对于预算金额未达到400万元的工程建设项目,因不属于依法必须招标的工程,委托方(采购主体)无论是政府组织还是社会组织,均可不进行招标采购,且根据《通知》规定,不能强制委托方(采购主体)进行招标采购,具体采用何种方式实施采购,完全由委托方(采购主体)自主确定。但是如果委托方(采购主体)属于政府组织,根据《政府采购法实施条例》第二十五条的规定,则必须采用竞争性谈判(竞争性磋商)或单一来源采购方式,而不能采用其他方式。

对当事人和采购结果的称谓存在差异

在招标投标业务中,对当事人和采购结果的称谓分别是“招标人”“投标人”“招标代理机构”“中标公示”“中标人”。

在政府采购业务中,对当事人和采购结果的称谓分别是“采购人”“供应商”“采购代理机构”“中标或者成交供应商”“中标或者成交公告”(特别注意:无“中标或者成交公示” )。

明晰两种业务中的不同称谓,可避免在招标文件和采购文件中将相关称谓张冠李戴、相互混淆,如在竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源等非招标方式的采购文件中出现“招标人”“投标人”“中标人”等错误表述,虽然不影响实际内容,却暴露出代理机构专业性不强、或不加“消化吸收”地照搬照抄他人文件等问题,影响代理机构形象。