(一) 法律对指定分包的相关规定

《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”

《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定：“招标人不得直接指定分包人。”

《住房和城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号）规定：“（四）禁止建设单位指定工程分包单位。承包单位对其承包范围内的部分专业工程依法进行分包时，建设单位不得指定分包单位，不得要求承包单位购入其指定的建筑材料、构配件和设备，不得采用与总承包单位、分包单位签订“三方协议”的方式变相指定分包单位。”

根据上述规定，指定分包是一种违法行为。除非建设单位在招标文件中明确指定分包单位和合同条件，并作为施工单位的投标基础，否则若保留施工中发包人指定分包权利，则应当认为该指定分包与施工单位的合同缔约自由原则相抵触。因此，建设单位不得直接指定分包工程承包人，指定分包是一种违法行为。

(二) FIDIC合同中对于指定分包的规定

我国现行在合同中关于指定分包的规定多出自于或者借鉴于FIDIC合同。1999版FIDIC红皮书合同通用条件第五条规定了指定分包商问题，包括指定分包商的定义、承包商拒绝雇用指定分包商的理由、对指定分包商的付款和雇主直接向指定分包商付款的情况。

FIDIC合同允许指定分包的存在，且指定分包商的地位与其他分包商相同。但是FIDIC合同为施工单位设置了相应的保护条款，如：

1. 如施工单位有理由相信分包商没有足够的能力、资源或资金实力，可以拒绝与建设单位指定的分包单位签订合同；

2. 如分包合同没有规定，指定分包单位应保障承包商免于承担由分包商的任何疏忽导致的责任；

3. 如分包合同没有规定，指定分包商对所分包工程，应该承担分包工程范围的义务和责任，使承包商可以免除其在分包工程项下的义务和责任，以及保障承包商免于由于分包商没能按照合同实施分包工程而导致的所有义务和责任。

FIDIC合同规定，施工单位有合理理由时，可以拒绝指定分包。但在国内借鉴时，却多变为对于建设单位的指定分包，施工单位不得拒绝。

(三) 我国的指定分包模式

在《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中，指定分包工程在合同中属于暂估价，根据《工程量清单计价规范》9.9.4条：“发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：（1）除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价（投标总报价）中。（2）承包人参加投标的专业工程发包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。”

根据上述规定可以看出，指定分包所有内容的决定权都在业主手中。在实践中，在指定分包工程中，包括施工范围、计价方式、工程款的支付、工程的结算等，都由业主与指定分包单位确定，施工单位只是与指定分包单位签订合同，在指定分包施工过程中协助指定分包完成施工，收取一定比例的总包服务费而已。

由此可以看出，我国对于指定分包的应用存在极大的问题。一是指定分包是否合法存在疑问，虽然相关法律规定不允许指定分包，但是又未认定指定分包为违法分包，导致出现指定分包时，没有相应的处罚措施；二是如果允许指定分包的存在，那么应以何种方式存在？指定分包、建设单位、施工单位的权利义务又应该如何界定？

造成上述问题的原因，一是我国的法律界、工程界对指定分包存在认识误区，认为指定分包的合同双方应是施工单位与指定分包单位，但这种认识忽略了我国指定分包的特殊模式。实践中，指定分包的付款条件、款项支付方式、指定分包单位和施工单位的权利义务、甚至指定分包合同的全部内容，都是由建设单位与指定分包单位确定，施工单位只收取总包服务费或者总包管理费。我国的指定分包模式事实上更像平行发包，因此，指定分包合同的签约主体为建设单位和指定分包单位更为妥当。二是指定分包有违反《合同法》第四条缔约自由原则之嫌，相关约定是否有效存在争议。笔者倾向认为，指定分包的相关约定无效，施工单位不应受其约束，但是目前我国司法实践中鲜有法官或仲裁员认识到这个问题。