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时间：2021-11-25 浏览量：0 次字号：AAA
我国现有的指定分包模式是极其畸形的，施工单位在指定分包模式下处于一个极其尴尬的地位。施工单位无法确定指定分包的内容，但是从法律层面，指定分包又属于施工单位的分包，处于其管控范围内，由此造成施工单位权利义务不对等。这种不对等主要体现于施工单位在指定分包模式中收取的总包管理费很少，但却承担着为指定分包单位提供施工界面、施工条件，及指定分包工程验收等一系列工作，同时承担着支付责任、进度质量和安全责任等风险。
指定分包的风险
(一) 支付责任风险
在实践中，指定分包单位的工程款一般是由建设单位支付给施工单位，施工单位扣除应扣款项后，再支付给指定分包单位。施工单位为了降低自身付款风险，一般会约定“分包工程款需待建设单位支付后，再行支付”的“背靠背”条款。但是，从合同相对性角度来说，即使合同中约定了分包工程款“背靠背支付”，施工单位仍然承担着支付工程款的责任，若因建设单位破产或其它原因导致建设单位没有能力支付，法院和仲裁机构仍会千方百计寻找各种理由让施工单位承担对指定分包单位工程款支付责任。
(二) 进度质量风险
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任:(三)直接指定分包人分包专业工程。第二款规定：承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”。
根据该规定，当指定分包单位造成建设工程质量缺陷时，因施工单位对于指定分包单位具有管理义务，很可能承担相应的过错责任。
此外，因指定分包单位由建设单位直接指定，其进场时间、施工进度施工单位很难管控。如因指定分包单位原因造成现场施工进度变慢甚至停工，且施工单位无法证明原因在建设单位或指定分包，很可能就要承担工程进度风险。
(三) 安全责任风险
根据《建设工程安全生产管理条例》第24条的规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”。而众所周知的是，发生安全事故对于施工单位来说，是致命的，因为在安全事故发生后，施工单位除了被处以罚款之外，很可能停业整顿、降低企业资质，相关负责人被追究刑事责任。
指定分包工程由于是由建设单位直接指定分包单位施工，施工单位很可能对于其疏于管理，现场的安全防范全由指定分包单位自行管控，因此，增加了现场发生安全事故的风险。
(四) 项目停工风险
《公路建设监督管理办法》第四十一条、《江苏省公路工程施工分包管理实施细则》第二十一条、《江西省交通运输厅关于印发省级行政权力清单的通知》第九十六条、《西藏自治区公路条例》第五十八条均规定，建设单位指定分包的，可暂停项目执行，责令限期改正。因此，对于指定分包的公路项目，存在项目停工的风险。
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