《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。此条是对挂靠最本质的规定，即施工单位不得允许他人以施工单位名义承揽工程。在实践中，挂靠的表现形式也是多种多样，行政管理和司法审判也从不同角度对挂靠做了“定义”。

(一) 住建部对于挂靠的认定

住房和城乡建设部在《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

该办法第八条第一款第（三）至（九）项的规定为：“（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”

(二) 司法系统对挂靠的认定

1. 北京高院对于挂靠的认定

北京市高级人民法院在《北京市高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发(2012)245号）中，对挂靠的认定如下：(1) 不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;(2) 资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；(3) 不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；(4) 有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

2. 江苏高院对于挂靠的认定

江苏省高级人民法院在《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委［2008］26号）中，对挂靠的认定如下：

第四条：有以下情形之一的，应当认定“挂靠”：(一) 不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；(二) 资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；(三) 不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；(四) 有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条：承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：(一) 相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；(二) 无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；(三) 无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；(四) 法律、行政法规规定的其他情形。

3. 安徽高院对于挂靠的认定

安徽省高级人民法院在《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》中，对挂靠认定如下：

(1) 实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(2) 实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；(3) 实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。

综合住建部和各地法院对于挂靠的认定可以将挂靠归结为以下几种情形：(1) 没有资质的个人或者单位借用他人资质的；(2) 有资质的单位之间相互借用的；(3) 实际施工人与施工单位无资产产权关系、无统一财务管理、无规范的人事任免的；(4) 施工单位只收取管理费的，不实际施工的；(5) 现场主要管理人员与施工单位无劳动关系的。